12 mai 2021
Nous sommes heureux de vous présenter la deuxième partie de notre trilogie de brefs commentaires sur la protection des traités d’investissement et l’intervention de l’État menée par Covid-19. Dans la première partie, nous avons vu que les États ont pris des mesures invasives en réponse à la pandémie de Covid-19; certains d’entre eux donnent lieu à des réclamations importantes.
Bien que les traités d’investissement soient négociés et rédigés individuellement, ils incluent généralement un certain nombre de protections clés pour les investisseurs. À condition que les personnes physiques ou morales étrangères satisfassent à la définition d ‘«investisseur» au sens de l’instrument et aient effectué un «investissement» admissible (les deux étant généralement définis de manière large), ils peuvent chercher à se prévaloir de ces protections pour intenter des actions contre l’État concerné éventuellement contourner le système judiciaire national.
De manière critique, ils peuvent réclamer toutes les pertes qu’ils ont subies de la part de l’État. Certains rapports indiquent que le montant moyen réclamé dans une réclamation au titre d’un traité d’investissement est de 1,2 milliard USD, avec une moyenne de succès de 486 millions USD accordés au demandeur. Comme le montrent les exemples ci-dessous, cependant, le montant en litige varie considérablement.
En effet, les protections des traités d’investissement incluent généralement:
- Protection contre l’expropriation illégale sans indemnisation: lorsqu’il y a une privation substantielle de l’investissement à la suite d’actions de l’État d’accueil, qui peut se faire par la nationalisation d’une industrie, la prise de possession physique d’un actif ou par voie «indirecte» ou L’expropriation «rampante», où une série d’actions au fil du temps ont pour effet de priver un investisseur de la valeur de son investissement. Une expropriation sera illégale si elle était discriminatoire, disproportionnée ou sans indemnisation adéquate.
Exemple concret: de nombreux États auront pris une série de mesures à la suite du COVID-19 qui ont eu un impact considérable sur la rentabilité et la viabilité commerciale de l’activité de l’investisseur. En 2020, l’Espagne a nationalisé ses hôpitaux et ses prestataires de soins de santé pour aider à lutter contre le COVID-19. Les tribunaux ont estimé que les restrictions ou l’ingérence du gouvernement constituaient une expropriation illégale et ont accordé des dommages-intérêts pour la perte de l’investissement. ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV, ConocoPhillips Gulf of Paria BV et ConocoPhillips Company c. nationaliser les projets sans compensation. L’investisseur a reçu plus de 8,7 milliards USD de dommages et intérêts.
- Traitement juste et équitable: considéré comme la protection la plus large, il comprend souvent une obligation pour l’État de fournir un cadre juridique et réglementaire stable et prévisible, pour l’État d’agir de manière cohérente et transparente, de ne pas agir arbitrairement, ni contraire aux attentes légitimes de l’investisseur et il doit assurer une procédure régulière. [ii]
Exemple concret: dans le contexte du COVID-19, une telle allégation peut survenir lorsque, par exemple, l’ingérence d’un État hôte dans un investissement étranger n’était pas proportionnée à l’objectif d’intérêt public poursuivi. La loi d’urgence péruvienne suspendant la perception des péages sur les routes concédées pour faciliter le transport des marchandises essentielles aurait été une mesure arbitraire et disproportionnée. Dans Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. Mexique, [iii] il a été constaté que le Mexique avait violé la norme de traitement juste et équitable dans ses actions contradictoires concernant le renouvellement d’un permis d’exploitation d’une décharge, ayant contrecarré l’attente légitime de l’investisseur que le permis serait fourni. Le Mexique a dû payer 5,5 millions USD de dommages et intérêts.
- Traitement de la nation la plus favorisée (NPF) et traitement national: les investisseurs étrangers ne doivent pas être traités moins favorablement que les investisseurs locaux (traitement national) et les autres investisseurs étrangers (traitement NPF), sous réserve uniquement d’exceptions spécifiques et soigneusement définies. Les tribunaux regardent souvent au-delà de la lettre de la loi pour voir si l’effet pratique de la mesure étatique est de créer un avantage disproportionné pour les nationaux par rapport aux non-nationaux et si la mesure, à première vue, semble favoriser ses nationaux par rapport aux non-nationaux qui sont protégés par le traité pertinent. [iv]
Exemple concret: cette protection peut être particulièrement pertinente pour les investisseurs cherchant à obtenir une compensation pour les mesures de sauvetage du COVID-19 qui favorisent les investisseurs nationaux. En Allemagne, un paquet de 750 milliards d’euros a été introduit en mars 2020 pour atténuer les dommages du COVID-19, y compris un fonds de stabilisation pour protéger les entreprises nationales des prises de contrôle étrangères en prenant directement des participations dans des entreprises allemandes. [V] Le ministre allemand de l’Économie, Peter Altmaier, a averti les investisseurs étrangers comme suit: «Je dis à toutes les personnes dans les hedge funds et ailleurs qui souhaitent acquérir l’une ou l’autre [entreprises allemandes] à bon marché – ne vous y trompez pas, nous sommes déterminés à soutenir nos entreprises.»
VI] L’Allemagne a ensuite boug ht une participation dans le développeur de vaccins CureVac AG pour 300 millions d’euros après la spéculation selon laquelle les États-Unis cherchaient à acheter la société. [vii]
D’autres gouvernements ont fait des déclarations publiques similaires exprimant leur protection des investisseurs locaux, suggérant que nous pourrions de plus en plus voir une évolution vers les investisseurs locaux traités plus favorablement que les investisseurs étrangers – par exemple:
- Le 18 avril 2020, le gouvernement canadien a publié son énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et le COVID-19 qui annonçait un «examen approfondi» en vertu de la Loi sur Investissement Canada des «investissements directs étrangers de toute valeur, contrôlants ou non, dans les entreprises canadiennes qui sont liés à la santé publique ou participent à la fourniture de biens et de services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement ». [viii]
- Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne, s’est adressée à tous les États membres de l’UE en mars 2020 avec l’appel à l’action suivant: «Vous devez utiliser toutes les options pour protéger les entreprises européennes critiques contre les prises de contrôle ou l’influence étrangères qui pourraient nuire à notre sécurité et à l’ordre public» . [ix]
- Clause parapluie: l’État d’accueil s’engage souvent à respecter toutes les obligations qu’il a envers l’investisseur, qui étaient auparavant considérées comme des obligations contenues dans les contrats entre l’État et l’investisseur.
Cas concret: cela sera particulièrement pertinent lorsqu’un investisseur a un accord ou un contrat avec l’État ou une agence d’État qui a été violé, par exemple, lorsque l’État d’accueil a pris des mesures liées au COVID-19 en violation de contrats de marchés publics augmentation potentielle des revendications des traités d’investissement.
- Arbitrage international: comme on l’a dit précédemment, «il n’y a pas de droit sans recours». Ce qui différencie la protection des traités d’investissement des autres garanties juridiques internationales, c’est qu’elle offre généralement à l’investisseur étranger, qu’il s’agisse d’un particulier ou d’une entreprise, la possibilité d’engager des poursuites directement contre l’État d’accueil. Il peut y avoir des conditions préalables de compétence ou d’admissibilité, mais cette capacité à engager des poursuites contre l’État dans un cadre neutre en vertu du droit international (et de l’examen) avec une décision exécutoire est le véritable gardien des investissements étrangers.
Pour tout investisseur étranger qui a souffert des mesures de l’État, il y a deux points à retenir:
Premièrement, les investisseurs étrangers touchés par les mesures étatiques du fait du COVID-19 devraient se demander s’ils bénéficient des protections conventionnelles et peuvent demander réparation pour la perte subie. [X]
Deuxièmement, les investisseurs étrangers potentiels doivent veiller à structurer leurs investissements étrangers de manière à bénéficier de la protection des traités d’investissement; ne pas le faire serait imprudent. [xi]
La prochaine fois, nous changerons de perspective et vous expliquerons comment l’armurerie légitime des gouvernements face à une réclamation d’investisseurs étrangers.
[i] Affaire CIRDI n ° ARB / 07/30.
[ii] Voir, par exemple, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. États-Unis du Mexique (Affaire CIRDI n ° ARB (AF) / 00/2), dans laquelle le tribunal a déclaré que «[l] ‘investisseur étranger attend de l’État hôte d’agir de manière cohérente, sans ambiguïté et en toute transparence dans ses relations avec l’investisseur étranger, afin qu’il connaisse à l’avance toutes les règles et réglementations qui régiront ses investissements, ainsi que les objectifs des politiques et pratiques ou directives, pour pouvoir planifier son investissement et se conformer à ces réglementations »(par. 154, sentence, 29 mai 2003). Voir également Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie (Affaire CIRDI n ° ARB / 05/20) où le tribunal a déclaré que «l’État peut toujours modifier sa législation, sachant et prenant ainsi en considération que: (i) les attentes légitimes d’un investisseur doivent être protégées; (ii) la conduite de l’État doit être substantiellement correcte (par exemple, non arbitraire ou discriminatoire); et (iii) la conduite de l’État doit être conforme à la procédure (par exemple, dans le respect d’une procédure régulière et d’une administration équitable) »(sentence, 11 décembre 2003, par. 529).
[iii] Affaire CIRDI n ° ARB (AF) / 00/2.
[iv] D. Myers, Inc. c. Gouvernement du Canada (CNUDCI), sentence partielle, 13 novembre 2000, para 252.
[v] Michael Nienaber, «L’Allemagne lance un paquet de 750 milliards d’euros pour lutter contre le coronavirus», Thomson Reuters (23 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-germany- budget-idUSKBN21A2XU).
[vi] Guy Chazan et Jim Brunsden, «La crise du coronavirus pousse l’Europe vers un tournant économique nationaliste», FT (26 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[vii] Naomi Kresge, Germany Moves to Secure Stake in Virus Vaccine Developer, Bloomberg (15 juin 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-06-15/germany-to -acheter-23-pieu-dans-virus-vaccin-développeur-curevac).
[viii] «Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et le COVID-19» (Site Web du gouvernement du Canada, 18 avril 20 20, consulté le 24 mars 2021, https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/fra/lk81224.html).
[ix] Guy Chazan et Jim Brunsden, «La crise du coronavirus pousse l’Europe vers un tournant économique nationaliste», FT (26 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[x] Consultez notre guide sur les programmes d’intervention gouvernementale COVID-19 à l’adresse: https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/03/gis_guide_5_-march_2021.pdf
[xi] Voir notre étude empirique: Restructuration d’entreprise et protection des traités d’investissement à l’adresse: https://www.biicl.org/projects/empirical-study-corporate-restructuring-and-investment-treaty-protections
Jo Delaney, Katia Finkel et Katia Contos
globalarbitrationnews.com