12 мая 2021 г.
Мы рады представить вторую часть нашей трилогии кратких комментариев о защите инвестиционных договоров и государственном вмешательстве в связи с коронавирусом. В Части I мы увидели, что государства приняли инвазивные меры в ответ на пандемию Covid-19; некоторые из них вызывают серьезные претензии.
Хотя инвестиционные договоры обсуждаются и составляются индивидуально, они обычно включают ряд ключевых мер защиты для инвесторов. При условии, что иностранные физические лица или компании соответствуют определению «инвестора» в документе и сделали квалифицируемые «инвестиции» (оба из которых имеют тенденцию к широкому определению), они могут стремиться полагаться на эти средства защиты, чтобы предъявить иски к соответствующему государству, возможно, в обход национальной судебной системы.
Что особенно важно, они могут потребовать возмещения всех убытков, которые они понесли от государства. В некоторых сообщениях указывается, что средняя сумма, заявленная в претензии по инвестиционному соглашению, составляет 1,2 миллиарда долларов США, при этом в среднем, когда истец получает компенсацию в размере 486 миллионов долларов США. Однако, как будет видно из приведенных ниже примеров, сумма спора сильно различается.
Это связано с тем, что защита инвестиционных договоров обычно включает:
- Защита от незаконной экспроприации без компенсации: когда имеется существенное лишение инвестиций в результате действий принимающего государства, что может быть связано с национализацией отрасли, вступлением в физическое владение активом или с помощью «косвенного» или «ползучая» экспроприация, когда ряд действий с течением времени приводит к лишению инвестора стоимости его инвестиций. Экспроприация будет незаконной, если она была дискриминационной, несоразмерной или без адекватной компенсации.
Показательный пример: многие государства приняли ряд мер в результате COVID-19, которые существенно повлияли на прибыльность и коммерческую жизнеспособность бизнеса инвестора. В 2020 году Испания национализировала свои больницы и поставщиков медицинских услуг, чтобы помочь в борьбе с COVID-19. Трибуналы признали правительственные ограничения или вмешательство незаконной экспроприацией и присудили компенсацию за потерю инвестиций. ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV, ConocoPhillips Gulf of Paria BV и ConocoPhillips Company против Боливарианской Республики Венесуэла [i] является примером успешного иска об экспроприации, когда Венесуэла экспроприировала инвестиции в три нефтяных проекта ConocoPhillips национализация проектов без компенсации. Инвестору было присуждено возмещение убытков на сумму более 8,7 млрд долларов США.
- Справедливый и равноправный режим: считается самой широкой защитой, она часто включает в себя обязательство государства обеспечивать стабильную и предсказуемую правовую и нормативную базу, чтобы государство действовало последовательно и прозрачно, оно не должно действовать произвольно, или вопреки законным ожиданиям инвестора, и оно должен обеспечить надлежащую правовую процедуру. [ii]
Показательный пример: в контексте COVID-19 такое требование может возникнуть, когда, например, вмешательство принимающего государства в иностранные инвестиции не было соразмерно преследуемой цели общественных интересов. Принятый в Перу закон о чрезвычайном положении, приостанавливающий взимание платы за проезд на концессионных дорогах для облегчения перевозки основных товаров, как утверждается, был произвольной и несоразмерной мерой. В деле Técnicas Medioambientales Tecmed, SA v Mexico, [iii] Мексика была признана нарушившей стандарт справедливого и равноправного обращения в своих противоречивых действиях в отношении продления лицензии на эксплуатацию полигона, не оправдав законных ожиданий инвестора о том, что лицензием предоставлено. Мексике пришлось выплатить компенсацию в размере 5,5 миллионов долларов США.
- Режим наибольшего благоприятствования (НБН) и национальный режим: к иностранным инвесторам следует относиться не менее благоприятно, чем к местным инвесторам (национальный режим) и другим иностранным инвесторам (режим НБН), за исключением конкретных и тщательно определенных исключений. Трибуналы часто выходят за рамки буквы закона, чтобы увидеть, приведет ли практический эффект государственной меры к созданию непропорциональной выгоды для граждан по сравнению с негражданами и будет ли эта мера, на первый взгляд, благоприятствовать своим гражданам над негражданами, защищены соответствующим договором. [iv]
Показательный пример: эта защита может быть особенно актуальной для инвесторов, стремящихся получить компенсацию за меры по спасению COVID-19, которые выгодны внутренним инвесторам. В Германии в марте 2020 года был введен пакет на 750 миллиардов евро для смягчения ущерба от COVID-19, в том числе стабилизационный фонд для защиты отечественных фирм от иностранных поглощений путем прямого приобретения акций в немецких компаниях. [V] Министр экономики Германии Петер Альтмайер предупредил иностранным инвесторам: «Я говорю всем тем людям в хедж-фондах и других местах, которые с нетерпением ждут возможности приобрести ту или иную [немецкую фирму] по дешевке — не заблуждайтесь, мы полны решимости поддержать наши компании». [ vi] Германия впоследствии приобрела долю в компании-разработчике вакцины CureVac AG за 300 миллионов евро после слухов о том, что США собираются купить компанию. [vii]
Другие правительства сделали аналогичные публичные заявления, выражая свою защиту местных инвесторов, предполагая, что мы все чаще видим, что к местным инвесторам относятся более благосклонно, чем к иностранным инвесторам, например:
- 18 апреля 2020 года правительство Канады опубликовало Заявление о политике в отношении Обзора иностранных инвестиций и COVID-19, в котором объявлено о «усиленном рассмотрении» в соответствии с Законом Канады об инвестициях «прямых иностранных инвестиций любой стоимости, контролирующих или неконтролирующих, в канадские предприятия, которые связаны с общественным здравоохранением или участвуют в поставке важнейших товаров и услуг канадцам или правительству ». [viii]
- Урсула фон дер Ляйен, президент Европейской комиссии, обратилась ко всем странам-членам ЕС в марте 2020 года со следующим призывом к действию: «Вы должны использовать все возможности для защиты важных европейских компаний от иностранных захватов или влияния, которое может подорвать нашу безопасность и общественный порядок». [ix]
- Зонтичная оговорка: принимающее государство часто обязуется выполнять все обязательства перед инвестором, которые ранее считались включенными в обязательства, содержащиеся в контрактах между государством и инвестором.
Показательный пример: это будет особенно актуально, если у инвестора есть соглашение или контракт с государством или государственным агентством, которое было нарушено, например, когда принимающее государство приняло меры, связанные с COVID-19, в нарушение контрактов о закупках в государственном секторе, предусматривающих привести к потенциальным претензиям по инвестиционным договорам.
- Международный арбитраж: как известно ранее, «нет права без средства правовой защиты». Что отличает защиту инвестиционного договора от других международно-правовых гарантий, так это то, что он обычно предлагает иностранному инвестору, будь то физическое или юридическое лицо, возможность возбудить судебное разбирательство против принимающего государства напрямую. Могут существовать предварительные условия юрисдикции или допустимости, но эта возможность начать судебное разбирательство против государства в нейтральной обстановке в соответствии с международным правом (и тщательной проверкой) с обязательным к исполнению решением является реальным хранителем иностранных инвестиций.
Для любого иностранного инвестора, пострадавшего в результате государственных мер, есть два ключевых вывода:
Во-первых, иностранные инвесторы, пострадавшие от государственных мер в результате COVID-19, должны подумать, есть ли у них договорная защита и могут ли они требовать компенсации за понесенные убытки. [X]
Во-вторых, потенциальные иностранные инвесторы должны убедиться, что они структурируют свои иностранные инвестиции таким образом, чтобы пользоваться защитой инвестиционного договора; не сделать этого было бы неосмотрительно. [xi]
В следующий раз мы изменим точку зрения и расскажем вам, что такое законное оружие правительства перед лицом претензий иностранных инвесторов.
[i] Дело МЦУИС № ARB / 07/30.
[ii] См., например, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA против Мексиканских Соединенных Штатов (дело ICSID № ARB (AF) / 00/2), в котором суд заявил, что «[t] иностранный инвестор ожидает, что принимающее государство действовать последовательно, без двусмысленности и полностью прозрачно в своих отношениях с иностранным инвестором, чтобы он мог заранее знать все правила и положения, которые будут регулировать его инвестиции, а также цели соответствующей политики и административных практики или директивы, чтобы иметь возможность планировать свои инвестиции и соблюдать такие правила »(параграф 154, Решение от 29 мая 2003 г.). См. Также Иоан Микула, Виорел Микула, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. и S.C. Multipack S.R.L. против Румынии (дело ICSID № ARB / 05/20), где суд постановил, что «государство всегда может изменить свое законодательство, зная и, таким образом, принимая во внимание, что: (i) законные ожидания инвестора должны быть защищены; (ii) поведение государства должно быть надлежащим по существу (например, не произвольным или дискриминационным); и (iii) поведение государства должно быть надлежащим с процессуальной точки зрения (например, с соблюдением надлежащей правовой процедуры и справедливого управления) »(Решение от 11 декабря 2003 г., параграф 529).
[iii] Дело МЦУИС № ARB (AF) / 00/2.
[iv] Д. Майерс, инк. против правительства Канады (ЮНСИТРАЛ), частичное решение, 13 ноября 2000 г., пункт 252.
[v] Майкл Ниенабер, «Германия запускает пакет на 750 миллиардов евро для борьбы с коронавирусом», Thomson Reuters (23 марта 2020 г., по состоянию на 24 марта 2021 г., https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-germany- бюджет-idUSKBN21A2XU).
[vi] Гай Чазан и Джим Брунсден, «Кризис из-за коронавируса толкает Европу к националистическому экономическому повороту», FT (26 марта 2020 г., по состоянию на 24 марта 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[vii] Наоми Кресге, Германия переходит к закреплению доли в разработчике вирусной вакцины, Bloomberg (15 июня 2020 г., по состоянию на 24 марта 2021 г., https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-06-15/germany-to -купить-23-стей-ин-вирус-разработчик вакцины-curevac).
[viii] «Заявление о политике в отношении обзора иностранных инвестиций и COVID-19» (веб-сайт правительства Канады, 18 20 апреля 20, по состоянию на 24 марта 2021 г., https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk81224.html).
[ix] Гай Чазан и Джим Брансден, «Кризис из-за коронавируса толкает Европу к националистическому экономическому повороту», FT (26 марта 2020 г., по состоянию на 24 марта 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[x] См. наше руководство по схемам государственного вмешательства в связи с COVID-19 по адресу: https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/03/gis_guide_5_-march_2021.pdf
[xi] См. наше эмпирическое исследование: корпоративная реструктуризация и защита инвестиционных договоров по адресу: https://www.biicl.org/projects/empirical-study-corporate-restructuring-and-investment-treaty-protections
Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Делани, Катя Финкель и Катя Контос
globalarbitrationnews.com