12 май 2021 г.
Имаме удоволствието да Ви представим втората част от нашата трилогия на кратки коментари за Защита на инвестиционния договор и държавна намеса, предизвикана от Covid-19. В част I видяхме, че държавите са предприели инвазивни мерки в отговор на пандемията Covid-19; някои от тях пораждат значителни претенции.
Когато инвестиционните договори се договарят и изготвят индивидуално, те обикновено включват редица ключови защити за инвеститорите. При условие, че чуждестранни лица или компании отговарят на определението „инвеститор“ по инструмента и са направили квалифицирана „инвестиция“ (и двете са склонни да бъдат широко дефинирани), те могат да се опитат да разчитат на тези защити, за да предявят искове срещу съответната държава с евентуално избягване на националната съдебна система.
Тревожното е, че те могат да претендират за всички загуби, които са понесли от държавата. Някои доклади посочват, че средната сума, предявена в иск за инвестиционен договор, е 1,2 милиарда щатски долара, като средната стойност, в която ищецът е успял, е присъдена от 486 милиона щатски долара. Както ще стане ясно от примерите по-долу, обаче спорната сума варира значително.
Това е така, защото защитата на инвестиционния договор обикновено включва:
- Защита от незаконно отчуждаване без обезщетение: когато има значително лишаване от инвестицията в резултат на действия на приемащата държава, което може да бъде чрез национализиране на индустрия, физическо владение на актив или чрез „непряко” или „пълзящо“ отчуждаване, при което поредица от действия с течение на времето водят до лишаване на инвеститора от стойността на инвестицията му. Експроприацията ще бъде незаконна, ако е била дискриминационна, непропорционална или без адекватно обезщетение.
Пример за казус: много държави ще предприемат редица мерки в резултат на COVID-19, които ще повлияят значително на рентабилността и търговската жизнеспособност на бизнеса на инвеститора. През 2020 г. Испания национализира своите болници и доставчици на здравни услуги, за да помогне в борбата срещу COVID-19. Трибуналите установиха, че правителствените ограничения или намеса представляват незаконно отчуждаване и присъждат обезщетения за загубата на инвестицията. ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV, ConocoPhillips Gulf of Paria BV и ConocoPhillips Company v. Боливарската република Венецуела [i] е пример за успешен иск за отчуждаване, при който Венецуела е отчуждавала ConocoPhillips, инвестирайки в три проекта за петрол и национализиране на проектите без обезщетение. На инвеститора бяха присъдени над 8,7 млрд. щ. д. щети.
- Справедливо и безпристрастно третиране: считано за най-широката защита, то често включва задължение на държавата да осигури стабилна и предвидима правна и регулаторна рамка, да действа последователно и прозрачно и да не действа произволно, нито противно на законните очаквания на инвеститора, като осигури надлежен процес. [ii]
Казус: в контекста на COVID-19 такова искане може да възникне, когато например намесата на приемащата държава в чужда инвестиция не е пропорционална на преследваната цел от обществен интерес. Твърди се, че извънредният закон на Перу за спиране на събирането на пътни такси по пътищата с концесия, за да се улесни превозът на основни стоки, е бил произволна и непропорционална мярка. В Técnicas Medioambientales Tecmed, SA срещу Мексико, [iii] беше установено, че Мексико е нарушило стандарта за справедливо и равнопоставено третиране в противоречивите си действия във връзка с подновяването на лиценза за експлоатация на депо, като е нарушило законното очакване на инвеститора, че ще бъдат предоставени от лицензионния договор. Мексико трябваше да плати 5,5 милиона щ.д.
- Национално третиране и третиране като най-облагодетелствана нация (MFN): Чуждестранните инвеститори трябва да бъдат третирани не по-малко благосклонно от местните инвеститори (национално третиране) и другите чуждестранни инвеститори (MFN третиране), само при специфични и внимателно дефинирани изключения. Съдилищата често гледат отвъд буквата на закона, за да видят дали практическият ефект на държавната мярка може да създаде непропорционална полза за местните граждани над чуждите граждани и дали мярката от своя страна изглежда облагодетелства своите граждани пред чужденците, които са защитени от съответния договор. [iv]
Казус по точката: тази защита може да бъде от особено значение за инвеститорите, търсещи компенсация за спасителните мерки на COVID-19, които благоприятстват местните инвеститори. В Германия през март 2020 г. беше въведен пакет от 750 милиарда евро за смекчаване на щетите от COVID-19, включително стабилизационен фонд за защита на местните фирми от чуждестранно поглъщане чрез директно участие в германски компании. [V] Германският министър на икономиката Петер Алтмайер предупреди чуждестранни инвеститори, както следва: „Казвам на всички онези хора в хедж фондовете и на други места, които с нетърпение очакват да придобият едни или други [германски фирми] на евтини цени – не се заблуждавайте, ние сме решени да стоим до нашите компании.“ [ vi] Германия впоследствие взе дял в разработчика на ваксини CureVac AG за 300 млн. евро след спекулации, че САЩ искат да купят компанията. [vii]
Други правителства направиха подобни публични изявления, изразявайки своята защита на местните инвеститори, предполагайки, че все по-често можем да видим как местните инвеститори се третират по-благосклонно от чуждестранните инвеститори – например:
- На 18 април 2020 г. канадското правителство публикува своята декларация за политиката за преглед на чуждестранните инвестиции и COVID-19, която обяви „засилен контрол“ съгласно Закона за инвестициите в Канада на „преки чуждестранни инвестиции на всякаква стойност, контролиращи или неконтролиращи, в канадски фирми, които са свързани с общественото здраве или участват в доставката на критични стоки и услуги за канадци или за правителството “. [viii]
- Урсула фон дер Лайен, председател на Европейската комисия, се обърна към всички държави-членки на ЕС през март 2020 г. със следния призив за действие: „Трябва да използвате всички опции за защита на критични европейски компании от чуждестранни поглъщания или влияние, които могат да подкопаят нашата сигурност и обществения ред“. [ix]
- Чадърна клауза: приемащата държава често не се ангажира да изпълни всички задължения, които дължи на инвеститора, за които преди това е държала да бъдат включени в договори между държавата и инвеститора.
Казус: това ще бъде особено важно, когато инвеститорът има споразумение или договор с държавата или държавна агенция, които са нарушени, например когато приемащата държава е взела мерки, свързани с COVID-19 в нарушение на договорите за обществени поръчки в публичния сектор с нарастване на потенциални искове за инвестиционни договори.
- Международен арбитраж: както е известно отдавна „няма право без средство за защита“. Това, което отличава защитата на инвестиционния договор от другите международни правни гаранции, е, че тя обикновено предлага на чуждестранния инвеститор, независимо дали е физическо или юридическо лице, възможността да заведе директно производство срещу приемащата държава. Може да има юрисдикция или предпоставки за допустимост, но тази способност да започне производство срещу държавата в неутрална обстановка съгласно международното право (и контрол) с влязло в сила решение е истинският пазител на чуждестранните инвестиции.
За всеки чуждестранен инвеститор, който е пострадал в резултат на държавни мерки, има два основни решения:
Първо, чуждестранните инвеститори, засегнати от държавни мерки в резултат на COVID-19, трябва да обмислят дали имат договорна защита и могат ли да търсят компенсация за претърпената загуба. [X]
Второ, бъдещите чуждестранни инвеститори трябва да гарантират, че те структурират своите чуждестранни инвестиции, така че да се възползват от защитата на инвестиционния договор; да не го правиш би било неразумно. [xi]
Следващия път ще променим перспективата и ще ви разкажем какво е оръжието на законната власт пред иска на чуждестранни инвеститори.
[i] ICSID Дело № ARB / 07/30.
[ii] Вж. например Técnicas Medioambientales Tecmed, SA срещу Съединените мексикански щати (ICSID Дело № ARB (AF) / 00/2), в който трибуналът заяви, че „чуждестранният инвеститор очаква приемащата държава да действа последователно, без двусмислие и напълно прозрачно в отношенията си с чуждестранния инвеститор, за да може предварително да знае всички и всички правила и разпоредби, които ще управляват неговите инвестиции, както и целите на съответните политики и административни практики или директиви, за да може да планира инвестицията си и да се съобразява с такива разпоредби “(параграф 154, награда, 29 май 2003 г.). Вижте също Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. и S.C.Multipack S.R.L. срещу Румъния (дело ICSID № ARB / 05/20), където трибуналът заяви, че „държавата винаги може да промени законодателството си, като е наясно и по този начин взема предвид, че: (i) законните очаквания на инвеститора трябва да бъдат защитени; (ii) поведението на държавата трябва да бъде по същество по същество (напр. не произволно или дискриминационно); и (iii) поведението на държавата трябва да бъде процесуално правилно (напр. при спазване на надлежния процес и справедливото администриране) “(награда, 11 декември 2003 г., параграф 529).
[iii] ICSID Дело № ARB (AF) / 00/2.
[iv] D. Myers, Inc. срещу правителството на Канада (UNCITRAL), частична награда, 13 ноември 2000 г., параграф 252.
[v] Майкъл Нинабер, „Германия пуска пакет от 750 милиарда евро за борба с коронавируса“, Thomson Reuters (23 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-germany- бюджет-idUSKBN21A2XU).
[vi] Гай Чазан и Джим Брансден, „Коронавирусната криза тласка Европа към националистически икономически обрат“, FT (26 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[vii] Наоми Креге, Германия се премества да осигури участие във разработчика на вирусни ваксини, Bloomberg (15 юни 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-06-15/germany-to -купете-23-залог-в-вирус-ваксина-разработчик-curevac).
[viii] „Декларация за политиката относно прегледа на чуждестранните инвестиции и COVID-19“ (уебсайт на правителството на Канада, 18 април 20, достъп до 24 март 2021 г., https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk81224.html).
[ix] Гай Чазан и Джим Брансден, „Коронавирусната криза тласка Европа към националистически икономически обрат“, FT (26 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).
[x] Вижте нашето ръководство за схеми за държавна намеса COVID-19 на адрес: https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/03/gis_guide_5_-march_2021.pdf
[xi] Вижте нашето емпирично проучване: Корпоративно преструктуриране и защита на договорите за инвестиции на: https://www.biicl.org/projects/empirical-study-corporate-restructuring-and-investment-treaty-protections
Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Дилейни, Катя Финкел и Катя Контос
globalarbitrationnews.com