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22 mai 2021

Nous sommes heureux de vous présenter la troisième partie de notre trilogie de brefs commentaires sur la protection des traités d’investissement et l’intervention de l’État menée par Covid-19. Dans la première partie, nous avons vu que les États avaient pris des mesures invasives en réponse à la pandémie de COVID-19; certains d’entre eux pourraient donner lieu à des réclamations importantes, examinées dans la partie II. La présente partie III est consacrée aux moyens de défense que les États hôtes peuvent utiliser pour répondre aux demandes des investisseurs potentiels contre les mesures.

Entre mai et décembre 2020, cinquante-deux pays et l’Union européenne ont pris 96 mesures de politique d’investissement en réponse à la pandémie COVID-19. [I] Celles-ci peuvent avoir un impact sur les investissements étrangers. La pandémie elle-même et la crise économique qui s’ensuit peuvent être la justification factuelle d’une mesure particulière d’un État; ses moyens de défense dépendront de la nature de la mesure, de son objectif et du contexte de cette prise de décision. Les États hôtes peuvent s’appuyer sur divers concepts juridiques proposés dans le cadre du cadre conventionnel (clauses d’intérêt public et d’urgence) ou du droit international coutumier (nécessité et force majeure).

    Santé publique et intérêt public

Un certain nombre d’accords d’investissement prévoient expressément le droit d’un État hôte de réglementer sur son territoire pour atteindre des objectifs politiques légitimes, y compris la santé et la sécurité publiques. [Ii] Les tribunaux ont également tendance à souligner le large pouvoir discrétionnaire d’un État de réglementer dans l’intérêt de la protection du public. la santé en tant qu’intérêt public légitime et «manifestation essentielle du pouvoir de police de l’État». [iii] Les tribunaux sont susceptibles de vérifier si une mesure particulière répond aux critères de proportionnalité, de non-discrimination et est généralement de bonne foi.

Dans la pratique, un plaidoyer de santé publique a été couronné de succès dans les cas d’introduction par l’Uruguay des exigences relatives à l’emballage neutre du tabac, [iv] l’interdiction par le Canada d’utiliser le lindane chimique comme pesticide en raison de ses effets néfastes sur la santé et l’environnement, [v ] et l’interdiction par les États-Unis des médicaments fabriqués par des investisseurs sur leur marché en raison de préoccupations concernant leur qualité. [vi]

En conséquence, les arguments avancés par un État hôte qui justifient ses actions dans l’intérêt de la santé publique peuvent être acceptés par les tribunaux si ces mesures semblent proportionnées et non discriminatoires. On peut soutenir qu’une telle défense serait plus convaincante dans les circonstances où une mesure étatique liée au traitement du COVID-19, comme l’introduction d’une licence obligatoire pour les médicaments pour le COVID-19; [vii] mais moins convaincante si elle concernait le conséquences de la pandémie (comme l’octroi d’aides d’État uniquement aux ressortissants de l’État d’accueil ou les restrictions à l’investissement étranger). Cela serait également distinct de la question de l’indemnisation des pertes, même dans le cas où la perte serait causée par une mesure légitime.

    Clauses nationales d’urgence / protection des intérêts essentiels de sécurité

Environ 10% des accords d’investissement contiennent des «clauses d’urgence» selon lesquelles l’inexécution des obligations par l’État d’accueil peut être excusée en cas d’urgence nationale. [Viii] Ces clauses font référence à «le maintien». d’ordre public »,« la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’État hôte », ou permettre aux États de s’acquitter de leurs obligations de« maintien ou de rétablissement de la paix ou de la sécurité internationales ». [ix] Dans la pratique, il est souvent admis qu’une une crise économique peut constituer une urgence nationale au même titre qu’une action militaire ou une guerre. [x]

Les tribunaux tiendront probablement compte de la proportionnalité de la mesure par rapport à la gravité de la crise économique. En conséquence, l’applicabilité de l’urgence nationale ou de la défense de sécurité essentielle dépendra du contexte de la mesure dans un État particulier, car le ralentissement économique du COVID-19 affectera les États différemment. [Xi] Compte tenu de la nature mondiale de la pandémie, un tribunal peut très bien comparer les mesures prises dans différentes juridictions, ainsi que considérer la proportionnalité globale et le caractère raisonnable des mesures.

    Défenses en vertu du droit international coutumier

Outre les défenses fondées sur des traités, les États hôtes peuvent également se référer au droit international coutumier, à savoir les doctrines de nécessité et de force majeure. Les deux sont inclus dans les articles de la CDI sur la responsabilité de l’État et fournissent une justification de la non-exécution d’une obligation.

Si la défense de nécessité a fait l’objet d’un examen approfondi dans les affaires investisseur-État à la suite de la crise financière argentine [xii], on s’est peu appuyé sur la force majeure dans les cas signalés publiquement. La nature exceptionnelle de la pandémie du COVID-19 et le ralentissement économique qui en résulte peuvent signifier que les États hôtes seraient plus disposés à s’appuyer sur cette défense. Les mêmes événements sous-jacents, en théorie, peuvent donner lieu à la fois à la défense de nécessité et à la force majeure, comme cela a été plaidé alternativement dans certaines affaires pendantes contre la Libye.

La nécessité s’applique lorsque l’acte de l’État hôte: (i) est le seul moyen pour l’État de un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent; et (ii) ne porte pas gravement atteinte à un intérêt essentiel de l’État ou des États envers lesquels l’obligation existe, ou de la communauté internationale dans son ensemble.

Un État peut ne pas être le seul juge de la nécessité: le tribunal dans Pezold c. Zimbabwe a conclu qu’une déclaration nationale d’état d’urgence ne pouvait servir que de preuve d’un état d’urgence pouvant donner lieu à une défense de nécessité en vertu du droit international. [xiii] En tout état de cause, une défense de nécessité réussie n’empêche pas nécessairement l’État de devoir verser une compensation pour les dommages résultant de la mesure pendant la période de nécessité.

Les actes visés par la doctrine de la nécessité doivent être de nature exceptionnelle pour que ce moyen de défense soit couronné de succès. Bien qu’elle ait été invoquée à de nombreuses reprises par les États défendeurs, les tribunaux arbitraux l’ont rarement confirmée. À savoir, les tribunaux ont accueilli l’exception de nécessité dans LG&E c. Argentine, Continental Casualty c. Argentine, Total c. Argentine et Urbaser c. Argentine [xiv] en raison de la crise économique argentine. Cependant, les mêmes circonstances factuelles n’ont pas été acceptées dans le contexte d’un moyen de défense fondé sur la nécessité dans un certain nombre d’autres affaires contre l’Argentine. [Xv] Étant donné que l’exception de nécessité a été invoquée pour protéger un large éventail d’intérêts, y compris pour garantir la sécurité de une population civile, les États peuvent bien s’appuyer sur la défense de nécessité dans le contexte de la pandémie de COVID-19.

La force majeure est une doctrine selon laquelle un État peut être exonéré de sa responsabilité lorsqu’il se produit une force irrésistible ou un événement imprévu, indépendant de la volonté de l’État, rend matériellement impossible dans les circonstances d’exécuter l’obligation.

La force majeure ne comprend pas les circonstances dans lesquelles l’exécution d’une obligation est simplement devenue plus compliquée, par exemple en raison d’une crise politique ou économique. [Xvi] Par conséquent, il peut être difficile d’établir l’impossibilité absolue et matérielle de l’exécution. Alors que les actions de l’État et le contexte sous-jacent peuvent varier, la mesure réglementaire de l’État peut présupposer qu’un État dispose d’un éventail d’options pour faire face au péril, ce qui exclut pratiquement la possibilité de faire référence au comportement involontaire ou contraint. L’impossibilité est donc un seuil élevé à atteindre.

[i] UNCTAD Investment Policy Monitor, numéro 24 (site Web de la CNUCED, consulté le 10 avril 2021, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d2_en.pdf)

[ii] Voir, par exemple, l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (article 8.9); Accord États-Unis-Mexique-Canada (article 14.10 c)); Accord type de 2014 sur la protection des investissements du Canada; Modèle de TBI des États-Unis pour 2012 (article 8, paragraphe 3, point c)); 2012 Bangladesh – Turquie TBI (article 4).

[iii] Philip Morris Brand Sàrl (Suisse), Philip Morris Products S.A. (Suisse) et Abal Hermanos S.A. (Uruguay) c. République orientale de l’Uruguay, affaire CIRDI n ° ARB / 10/7, sentence, 8 juillet 2016, par. 291

[iv] Philip Morris Brand Sàrl (Suisse), Philip Morris Products S.A. (Suisse) et Abal Hermanos S.A. (Uruguay) c. République orientale de l’Uruguay, affaire CIRDI n ° ARB / 10/7.

[v] Crompton (Chemtura) Corp. c. Gouvernement du Canada, affaire PCA n ° 2008-01.

[vi] Apotex Holdings Inc. et Apotex Inc. c. États-Unis d’Amérique, affaire CIRDI n ° ARB (AF) / 12/1.

[vii] Vsevolod Tyupa et Alexey Shadrin, le gouvernement russe délivre la première licence pharmaceutique obligatoire, (Site Web Lexology, 11 2-21 janvier, consulté le 10 avril 2021, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g = ee05c5b9-3973-4012-90ca-2bb6dff5b417)

[viii] Modèle d’accord de protection des investissements Canada 2014 (article 18 (4) b)); Modèle de TBI des États-Unis pour 2012 (article 18), nombre de TBI de Singapour.

[ix] TBI Qatar-Turquie 2001 (article 7), TBI Danemark-Maroc 2003 (article 2), TBI modèle 2012 États-Unis (article 18), TBI 2019 Biélorussie-Hongrie (article 16).

[x] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. et LG&E International Inc. c. République argentine, affaire CIRDI n ° ARB / 02/1, décision sur la responsabilité, 3 octobre 2006, par. 238; Exploration et développement Mobil Inc. Suc. Argentine et Mobil Argentina S.A. c. République argentine, affaire CIRDI n ° ARB / 04/16, Opinion individuelle d’Antonio Remiro Brotóns, par. 43.

[xi] National Grid PLC c. République argentine, sentence, 3 novembre 2008, par. 180; Total S.A. c.République argentine, affaire CIRDI n ° ARB / 04/1, Décision sur la responsabilité, 27 décembre 2010, par. 164.

[xii] Voir: LG&E c. Argentine, Continental Casualty c. Argentine, Total c. Argentine, Urbaser c. Argentine, CMS Gas Transmission c. Argentine, Enron c. Argentine, Sempra c. Argentine, El Paso c. Argentine, Suez c. Argentine, SAUR contre Argentine.

[xiii] Bernhard von Pezold et autres c. République du Zimbabwe, affaire CIRDI n ° ARB / 10/15, sentence, 28 juillet 2015, 624

[xiv] LG&E c. Argentine, Continental Casualty c. Argentine, Total c. Argentine et Urbaser c. Argentine

[xv] Transmission de gaz CMS c.Argentine, Enron c.Argentine, Sempra c.Argentine, El Paso c.Argentine, Suez c.Argentine, SAUR c.Argentine.

[xvi] Sempra c / Argentine, affaire CIRDI n ° ARB / 02/16, paragraphe 246; Greentech / République italienne, CSC, affaire n ° V 2015/095, point 451.

Jo Delaney, Katia Finkel et Katia Contos

globalarbitrationnews.com

12 mai 2021

Nous sommes heureux de vous présenter la deuxième partie de notre trilogie de brefs commentaires sur la protection des traités d’investissement et l’intervention de l’État menée par Covid-19. Dans la première partie, nous avons vu que les États ont pris des mesures invasives en réponse à la pandémie de Covid-19; certains d’entre eux donnent lieu à des réclamations importantes.

Bien que les traités d’investissement soient négociés et rédigés individuellement, ils incluent généralement un certain nombre de protections clés pour les investisseurs. À condition que les personnes physiques ou morales étrangères satisfassent à la définition d ‘«investisseur» au sens de l’instrument et aient effectué un «investissement» admissible (les deux étant généralement définis de manière large), ils peuvent chercher à se prévaloir de ces protections pour intenter des actions contre l’État concerné éventuellement contourner le système judiciaire national.

De manière critique, ils peuvent réclamer toutes les pertes qu’ils ont subies de la part de l’État. Certains rapports indiquent que le montant moyen réclamé dans une réclamation au titre d’un traité d’investissement est de 1,2 milliard USD, avec une moyenne de succès de 486 millions USD accordés au demandeur. Comme le montrent les exemples ci-dessous, cependant, le montant en litige varie considérablement.

En effet, les protections des traités d’investissement incluent généralement:

1. Protection contre l’expropriation illégale sans indemnisation: lorsqu’il y a une privation substantielle de l’investissement à la suite d’actions de l’État d’accueil, qui peut se faire par la nationalisation d’une industrie, la prise de possession physique d’un actif ou par voie «indirecte» ou L’expropriation «rampante», où une série d’actions au fil du temps ont pour effet de priver un investisseur de la valeur de son investissement. Une expropriation sera illégale si elle était discriminatoire, disproportionnée ou sans indemnisation adéquate.

Exemple concret: de nombreux États auront pris une série de mesures à la suite du COVID-19 qui ont eu un impact considérable sur la rentabilité et la viabilité commerciale de l’activité de l’investisseur. En 2020, l’Espagne a nationalisé ses hôpitaux et ses prestataires de soins de santé pour aider à lutter contre le COVID-19. Les tribunaux ont estimé que les restrictions ou l’ingérence du gouvernement constituaient une expropriation illégale et ont accordé des dommages-intérêts pour la perte de l’investissement. ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV, ConocoPhillips Gulf of Paria BV et ConocoPhillips Company c. nationaliser les projets sans compensation. L’investisseur a reçu plus de 8,7 milliards USD de dommages et intérêts.

2. Traitement juste et équitable: considéré comme la protection la plus large, il comprend souvent une obligation pour l’État de fournir un cadre juridique et réglementaire stable et prévisible, pour l’État d’agir de manière cohérente et transparente, de ne pas agir arbitrairement, ni contraire aux attentes légitimes de l’investisseur et il doit assurer une procédure régulière. [ii]

Exemple concret: dans le contexte du COVID-19, une telle allégation peut survenir lorsque, par exemple, l’ingérence d’un État hôte dans un investissement étranger n’était pas proportionnée à l’objectif d’intérêt public poursuivi. La loi d’urgence péruvienne suspendant la perception des péages sur les routes concédées pour faciliter le transport des marchandises essentielles aurait été une mesure arbitraire et disproportionnée. Dans Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. Mexique, [iii] il a été constaté que le Mexique avait violé la norme de traitement juste et équitable dans ses actions contradictoires concernant le renouvellement d’un permis d’exploitation d’une décharge, ayant contrecarré l’attente légitime de l’investisseur que le permis serait fourni. Le Mexique a dû payer 5,5 millions USD de dommages et intérêts.

3. Traitement de la nation la plus favorisée (NPF) et traitement national: les investisseurs étrangers ne doivent pas être traités moins favorablement que les investisseurs locaux (traitement national) et les autres investisseurs étrangers (traitement NPF), sous réserve uniquement d’exceptions spécifiques et soigneusement définies. Les tribunaux regardent souvent au-delà de la lettre de la loi pour voir si l’effet pratique de la mesure étatique est de créer un avantage disproportionné pour les nationaux par rapport aux non-nationaux et si la mesure, à première vue, semble favoriser ses nationaux par rapport aux non-nationaux qui sont protégés par le traité pertinent. [iv]

Exemple concret: cette protection peut être particulièrement pertinente pour les investisseurs cherchant à obtenir une compensation pour les mesures de sauvetage du COVID-19 qui favorisent les investisseurs nationaux. En Allemagne, un paquet de 750 milliards d’euros a été introduit en mars 2020 pour atténuer les dommages du COVID-19, y compris un fonds de stabilisation pour protéger les entreprises nationales des prises de contrôle étrangères en prenant directement des participations dans des entreprises allemandes. [V] Le ministre allemand de l’Économie, Peter Altmaier, a averti les investisseurs étrangers comme suit: «Je dis à toutes les personnes dans les hedge funds et ailleurs qui souhaitent acquérir l’une ou l’autre [entreprises allemandes] à bon marché – ne vous y trompez pas, nous sommes déterminés à soutenir nos entreprises.»

VI] L’Allemagne a ensuite boug ht une participation dans le développeur de vaccins CureVac AG pour 300 millions d’euros après la spéculation selon laquelle les États-Unis cherchaient à acheter la société. [vii]

D’autres gouvernements ont fait des déclarations publiques similaires exprimant leur protection des investisseurs locaux, suggérant que nous pourrions de plus en plus voir une évolution vers les investisseurs locaux traités plus favorablement que les investisseurs étrangers – par exemple:

• Le 18 avril 2020, le gouvernement canadien a publié son énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et le COVID-19 qui annonçait un «examen approfondi» en vertu de la Loi sur Investissement Canada des «investissements directs étrangers de toute valeur, contrôlants ou non, dans les entreprises canadiennes qui sont liés à la santé publique ou participent à la fourniture de biens et de services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement ». [viii]
• Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne, s’est adressée à tous les États membres de l’UE en mars 2020 avec l’appel à l’action suivant: «Vous devez utiliser toutes les options pour protéger les entreprises européennes critiques contre les prises de contrôle ou l’influence étrangères qui pourraient nuire à notre sécurité et à l’ordre public» . [ix]

4. Clause parapluie: l’État d’accueil s’engage souvent à respecter toutes les obligations qu’il a envers l’investisseur, qui étaient auparavant considérées comme des obligations contenues dans les contrats entre l’État et l’investisseur.

Cas concret: cela sera particulièrement pertinent lorsqu’un investisseur a un accord ou un contrat avec l’État ou une agence d’État qui a été violé, par exemple, lorsque l’État d’accueil a pris des mesures liées au COVID-19 en violation de contrats de marchés publics augmentation potentielle des revendications des traités d’investissement.

5. Arbitrage international: comme on l’a dit précédemment, «il n’y a pas de droit sans recours». Ce qui différencie la protection des traités d’investissement des autres garanties juridiques internationales, c’est qu’elle offre généralement à l’investisseur étranger, qu’il s’agisse d’un particulier ou d’une entreprise, la possibilité d’engager des poursuites directement contre l’État d’accueil. Il peut y avoir des conditions préalables de compétence ou d’admissibilité, mais cette capacité à engager des poursuites contre l’État dans un cadre neutre en vertu du droit international (et de l’examen) avec une décision exécutoire est le véritable gardien des investissements étrangers.

Pour tout investisseur étranger qui a souffert des mesures de l’État, il y a deux points à retenir:

Premièrement, les investisseurs étrangers touchés par les mesures étatiques du fait du COVID-19 devraient se demander s’ils bénéficient des protections conventionnelles et peuvent demander réparation pour la perte subie. [X]

Deuxièmement, les investisseurs étrangers potentiels doivent veiller à structurer leurs investissements étrangers de manière à bénéficier de la protection des traités d’investissement; ne pas le faire serait imprudent. [xi]

La prochaine fois, nous changerons de perspective et vous expliquerons comment l’armurerie légitime des gouvernements face à une réclamation d’investisseurs étrangers.

[i] Affaire CIRDI n ° ARB / 07/30.

[ii] Voir, par exemple, Técnicas Medioambientales Tecmed, SA c. États-Unis du Mexique (Affaire CIRDI n ° ARB (AF) / 00/2), dans laquelle le tribunal a déclaré que «[l] ‘investisseur étranger attend de l’État hôte d’agir de manière cohérente, sans ambiguïté et en toute transparence dans ses relations avec l’investisseur étranger, afin qu’il connaisse à l’avance toutes les règles et réglementations qui régiront ses investissements, ainsi que les objectifs des politiques et pratiques ou directives, pour pouvoir planifier son investissement et se conformer à ces réglementations »(par. 154, sentence, 29 mai 2003). Voir également Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie (Affaire CIRDI n ° ARB / 05/20) où le tribunal a déclaré que «l’État peut toujours modifier sa législation, sachant et prenant ainsi en considération que: (i) les attentes légitimes d’un investisseur doivent être protégées; (ii) la conduite de l’État doit être substantiellement correcte (par exemple, non arbitraire ou discriminatoire); et (iii) la conduite de l’État doit être conforme à la procédure (par exemple, dans le respect d’une procédure régulière et d’une administration équitable) »(sentence, 11 décembre 2003, par. 529).

[iii] Affaire CIRDI n ° ARB (AF) / 00/2.

[iv] D. Myers, Inc. c. Gouvernement du Canada (CNUDCI), sentence partielle, 13 novembre 2000, para 252.

[v] Michael Nienaber, «L’Allemagne lance un paquet de 750 milliards d’euros pour lutter contre le coronavirus», Thomson Reuters (23 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-germany- budget-idUSKBN21A2XU).

[vi] Guy Chazan et Jim Brunsden, «La crise du coronavirus pousse l’Europe vers un tournant économique nationaliste», FT (26 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).

[vii] Naomi Kresge, Germany Moves to Secure Stake in Virus Vaccine Developer, Bloomberg (15 juin 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-06-15/germany-to -acheter-23-pieu-dans-virus-vaccin-développeur-curevac).

[viii] «Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers  et le COVID-19» (Site Web du gouvernement du Canada, 18 avril 20 20, consulté le 24 mars 2021, https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/fra/lk81224.html).

[ix] Guy Chazan et Jim Brunsden, «La crise du coronavirus pousse l’Europe vers un tournant économique nationaliste», FT (26 mars 2020, consulté le 24 mars 2021, https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).

[x] Consultez notre guide sur les programmes d’intervention gouvernementale COVID-19 à l’adresse: https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/03/gis_guide_5_-march_2021.pdf

[xi] Voir notre étude empirique: Restructuration d’entreprise et protection des traités d’investissement à l’adresse: https://www.biicl.org/projects/empirical-study-corporate-restructuring-and-investment-treaty-protections

Jo Delaney, Katia Finkel et Katia Contos

globalarbitrationnews.com

5 mai 2021

Les États du monde entier ont adopté des mesures en réaction à la nature et à l’ampleur sans précédent de la pandémie du COVID-19 pour freiner la propagation du coronavirus, garantir que les systèmes de santé ne sont pas dépassés et, plus récemment, équilibrer la relance de l’économie et le contrôle du virus. Ces mesures de grande envergure et de grande portée ne sont pas sans conséquence, notamment sur les investissements étrangers.

Nous soulignons des exemples de mesures qui peuvent avoir le potentiel – et pour certaines ont déjà commencé – de donner lieu à des réclamations au titre des traités d’investissement.

Suspension des activités

De nombreux États ont suspendu temporairement les activités qu’ils jugeaient non essentielles. L’Ukraine a suspendu tout commerce non essentiel. L’Italie a fermé toutes les entreprises, à l’exception des entreprises «stratégiques». L’Afrique du Sud a fermé des bars, des discothèques et interdit la vente d’alcool. D’autres ont pris des mesures pour modifier le cours normal de certaines activités. La France a reporté le paiement des factures d’eau, de gaz ou d’électricité et des loyers des petites entreprises. Singapour a suspendu ses obligations contractuelles au titre d’une série de «contrats programmés». La Russie a adopté une loi autorisant le gouvernement à fixer des prix maximums pour les médicaments et les dispositifs médicaux. En Amérique du Sud, le Pérou a adopté une loi d’urgence suspendant la perception des péages sur les routes sous concession pour faciliter le transport des biens essentiels; qu’un concessionnaire routier a déjà qualifié de «mesure inconstitutionnelle». Deux exploitants d’aéroport français ont menacé de poursuites contre le Chili en raison de la fermeture de routes aériennes et de mesures sanitaires supplémentaires à l’aéroport international de Santiago.

Restrictions aux investissements étrangers dans des domaines stratégiques

La pandémie a également poussé plusieurs États à restreindre les investissements étrangers. En France, un décret a ajouté les «biotechnologies» (y compris éventuellement la recherche du vaccin COVID-19) à la liste des technologies critiques pour lesquelles un investissement étranger nécessite une autorisation préalable du gouvernement. Le Comité américain sur l’investissement étranger s’est également vu accorder des pouvoirs plus importants pour limiter les investissements étrangers dans les secteurs de la santé et de la pharmacie, ainsi que ceux qui peuvent menacer la sécurité de l’approvisionnement. Le Royaume-Uni présente le projet de loi sur la sécurité nationale et l’investissement pour étendre les pouvoirs existants du gouvernement pour examiner les transactions concernant le contrôle étranger des entreprises nationales dans les secteurs «sensibles».

Nationalisation des entreprises ou les contraindre à fabriquer des produits spécifiques

Pour lutter contre la pandémie, certains États ont nationalisé des entreprises. L’Espagne, par exemple, a nationalisé tous ses hôpitaux privés et prestataires de soins du jour au lendemain, et leurs installations ont été réquisitionnées pour les patients souffrant spécifiquement du COVID-19. Le gouvernement américain a utilisé son pouvoir en vertu de la loi sur la production de défense pour contraindre les entreprises (General Motors, General Electric, Medtronic et 3M entre autres) à fabriquer des articles médicaux en pénurie, tels que des équipements de protection individuelle, des ventilateurs et des lits d’hôpitaux.

Intervention gouvernementale plus large pendant l’état de chaos

Le chaos et la perturbation de la pandémie ont parfois été utilisés comme une opportunité pour introduire des mesures drastiques. Le Mexique a adopté deux politiques énergétiques qui répondraient à la baisse de la demande énergétique causée par le COVID-19. Ces politiques ont eu pour effet pratique de freiner la production d’énergie renouvelable en suspendant tous les essais sur les parcs solaires et éoliens, en améliorant l’accès au réseau aux générateurs d’électricité non renouvelables et en renforçant le rôle de la Commission fédérale de l’électricité dans la planification de l’électricité. En réponse, plusieurs investisseurs envisageraient de déposer une plainte contre le Mexique au milieu d’un doute sur le motif de ces mesures. De même, un investisseur a intenté un arbitrage de la CSC contre la Moldavie, accusant l’État d’utiliser la pandémie pour annuler ses concessions afin d’exploiter le principal aéroport international du pays. Un tribunal d’urgence de la SCC a récemment empêché l’État de mettre fin à la concession.

La prochaine fois, nous vous en dirons plus sur les actions que les investisseurs peuvent entreprendre pour faire valoir leurs droits.

Jo Delaney, Katia Finkel et Katia Contos

globalarbitrationnews.com

17/04/2021 par Arbitrage international

L’ouverture de l’arbitrage international est conditionnée par le paiement d’avances sur frais, après le paiement d’une taxe de dépôt. Contrairement aux tribunaux nationaux, qui sont financés par des fonds publics, des avances sur frais sont nécessaires pour payer les honoraires des arbitres privés. Si l’arbitrage est administré, des frais doivent également être avancés pour payer les frais administratifs de l’institution d’arbitrage.

En vertu de toutes les principales règles d’arbitrage institutionnel, les parties sont priées de verser des acomptes pour l’arbitrage à parts égales. Si une partie refuse de se conformer à cette obligation de paiement, toutefois, souvent le répondant, l’autre partie n’a généralement pas d’autre choix que de supporter uniquement les avances sur les frais.

En raison de ce fait, le non-paiement d’avances sur frais est une tactique de plus en plus abusée par certaines parties dans l’arbitrage international, généralement les répondants, pour dissuader l’autre partie de faire valoir ses droits, surtout lorsqu’une partie est connue pour être confrontée à des difficultés financières.

L’objectif de la tactique est que l’autre partie retire ses allégations, en raison de l’augmentation de l’avance sur les frais, l’autre partie sera tenue de payer. Bien que cette tactique se retourne souvent contre, car les tribunaux arbitraux désapprouvent généralement le non-paiement des avances sur les frais, en violation directe des règles de procédure, cela n’a pas empêché cette tactique d’être de plus en plus utilisée pour tenter d’étouffer les revendications.

Le présent article vise à explorer les recours disponibles lorsqu’une partie manque à son obligation de payer sa part de l’avance sur les frais., en vertu des principales règles d’arbitrage institutionnel.

Non-paiement de l’avance sur frais en vertu des règles de la CCI

Le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale en vigueur à compter du 1 janvier 2021 (le « Règles ICC« ) se référer à l’avance pour couvrir les frais de l’arbitrage dans les articles 37 et 38.[1]

Comme dans la plupart des règles d’arbitrage, Paragraphe 2 de l’article 37 du Règlement de la CPI précise que «la Cour fixe l’avance sur frais d’un montant susceptible de couvrir les honoraires et frais des arbitres » et le « avance sur les frais fixés par la Cour conformément au présent article 37(2) est payable en parts égales par le demandeur et le défendeur.« 

Si une partie ne paie pas sa part de l’avance sur les frais, les Règles de la CPI prévoient plusieurs recours.

Premier, l’autre partie peut payer la part de l’autre partie des avances sur les frais (Article 37(5) du Règlement ICC). Il peut généralement demander que ces paiements soient remboursés dans une sentence ultérieure sur les frais..

Seconde, après consultation du tribunal arbitral, le Secrétaire général peut charger le tribunal arbitral de «suspendre ses travaux et fixer un délai, qui ne doit pas être inférieur à 15 journées, à l’expiration duquel les créances concernées sont considérées comme retirées. » Par exemple, si c’est l’intimé qui ne paie pas sa part, toute demande reconventionnelle serait retirée mais pas ses moyens de défense contre les réclamations du demandeur. Ce recours est limité dans la mesure où la partie ne paie pas « ne doit pas être empêché, sur la base d’un tel retrait, de réintroduire les mêmes revendications à une date ultérieure dans une autre procédure » (Article 37(6) du Règlement ICC).

En plus des recours spécifiés dans les règles de la CPI, le Guide du Secrétariat sur l’arbitrage CCI note la capacité de la partie payante de demander au tribunal arbitral de rendre une sentence partielle ordonnant à la partie non payante de la rembourser. Pour justifier un tel soulagement, la partie payante peut invoquer l’obligation contractuelle d’effectuer les paiements que les parties supportent en vertu des règles de la CCI. Bien que tous les tribunaux arbitraux de la CCI n’aient pas considéré qu’ils avaient le pouvoir, en vertu du Règlement de la CCI, d’ordonner aux parties défaillantes de payer leur part de l’avance sur les frais, les indemnités partielles pour les frais payés à la place de la partie qui ne paie pas sont assez courantes, à la demande.[2]

Même en l’absence d’attribution partielle des dépens, toutefois, conformément à l’article 38(4) du Règlement ICC, “La sentence définitive fixe les frais de l’arbitrage et décide laquelle des parties les supportera ou dans quelle proportion ils seront à la charge des parties..” Les tribunaux arbitraux tiendront généralement compte du fait qu’une partie a refusé de payer l’avance sur les frais., lorsqu’ils prennent leur décision sur les coûts.

Recours en cas de non-paiement de l’avance sur frais en vertu des règles HKIAC

Le Centre d’arbitrage international de Hong Kong (le « HKIAC« ) adopte une approche similaire à la CCI en ce qui concerne le paiement et le non-paiement des avances sur frais dans ses règles, tout en prévoyant explicitement que la partie payant à la place de la partie non payante peut demander une sentence distincte pour le remboursement du paiement.[3] Conformément à Des articles 41.4 et 41.5 du 2018 Procédures HKIAC pour l’administration de l’arbitrage international:

41.4 Si les acomptes requis ne sont pas payés intégralement à HKIAC dans les 30 jours après réception de la demande, HKIAC en informera les parties afin que l’une ou l’autre d’entre elles puisse effectuer le paiement requis. Si ce paiement n’est pas effectué, the arbitral tribunal may order the suspension or termination of the arbitration or continue with the arbitration on such basis and in respect of such claim or counterclaim as the arbitral tribunal considers fit.

41.5 Si une partie paie les acomptes requis au nom d’une autre partie, le tribunal arbitral peut, at the request of the paying party, make an award for reimbursement of the payment.

Non-paiement des avances sur les frais en vertu des règles de l’ICDR

Article 39 du Règlement d’arbitrage international du Centre international de règlement des différends (le « Règles ICDR« ) prévoit également explicitement que le tribunal arbitral rend une sentence distincte en cas de non-paiement des avances sur frais, tout en donnant droit à des intérêts:

Non-paiement des avances sur frais selon les règles LCIA

Contrairement aux règles de la CPI, en vertu des règles d’arbitrage de la Cour d’arbitrage international de Londres (le « Règles LCIA« ) des avances sur frais sont adressées aux parties de temps à autre.[4]

En cas de non-paiement par une partie d’avances sur frais, il n’est pas surprenant que les règles LCIA contiennent une disposition presque identique à celles des autres règles institutionnelles (Article 24.6 du règlement LCIA), permettre à l’autre partie de payer à la place de la partie non payante:

24.6 Dans le cas où une partie échoue ou refuse d’effectuer un paiement en raison des frais d’arbitrage comme indiqué par le tribunal LCIA, le tribunal LCIA peut ordonner à l’autre ou aux autres parties d’effectuer un autre paiement anticipé des frais d’un montant équivalent pour permettre à l’arbitrage de se poursuivre (sous réserve de toute ordonnance ou sentence sur les frais d’arbitrage).

Cependant, le payeur a également le droit explicite de demander une ordonnance ou une sentence afin de recouvrer le montant payé à titre de créance, avec intérêt, de la partie défaillante:

24.7 Dans de telles circonstances, la partie qui effectue le nouveau paiement anticipé des frais peut demander au tribunal arbitral de rendre une ordonnance ou une sentence afin de recouvrer ce montant en tant que créance immédiatement due et payable à cette partie par la partie défaillante., avec tout intérêt.

Conclusion sur le non-paiement des avances sur les frais

Lorsqu’une partie refuse de payer sa part des avances sur frais, les règles institutionnelles prévoient le tribunal arbitral, ou l’institution elle-même, ordonner à la partie défaillante d’effectuer un paiement de substitution, à défaut, la procédure peut être suspendue ou les demandes / demandes reconventionnelles peuvent être considérées comme retirées.

Les parties doivent, toutefois, gardez à l’esprit que toutes les règles institutionnelles n’autorisent pas explicitement les tribunaux arbitraux à rendre une sentence partielle ordonnant le remboursement d’une avance sur les frais que l’autre partie refuse de payer, bien que cela devienne de plus en plus courant.

Aussi, à court terme, la partie payante n’a généralement d’autre choix que de payer l’arbitrage au nom de la partie non payante, dont les demandes reconventionnelles ne pourront généralement pas continuer (même s’ils sont recadrés comme des créances compensatoires, s’ils exigent que le tribunal arbitral examine des questions supplémentaires).

Alors que les frais de la partie non payante qui ont été payés peuvent généralement être récupérés dans la sentence finale, lors de la préparation d’un budget d’arbitrage, les parties doivent garder à l’esprit que l’autre partie peut refuser de payer sa part de l’avance sur les frais, afin de rechercher un avantage tactique.

• Anne-Sophie Partaix, d’Aceris Law LLC

[1] Voir Loi Aceris – Avance sur les frais d’arbitrage CCI

[2] Voir par ex., Ordonnance de procédure n ° 10 dans l’affaire ICC n. 12895.

[3] Voir Loi Aceris – Le moment du paiement des avances d’arbitrage sur les frais

[4] Voir Loi Aceris – Le moment du paiement des avances d’arbitrage sur les frais

 international-arbitration-attorney.com

Tout au long de la pandémie de coronavirus, les parties à une convention d’arbitrage et les arbitres se sont débattus avec la question du droit à une audience d’arbitrage en direct et en personne. Y a-t-il un problème de procédure régulière qui découle de la conduite de procédures à distance sur l’insistance d’une partie pour une audience en personne? Par exemple, la capacité des parties à présenter des témoignages et des preuves à distance peut être limitée, les compétences techniques des arbitres peuvent faire défaut et elles peuvent être mal à l’aise pour recueillir des preuves à distance. Ensuite, il y a la difficulté de présenter efficacement l’affaire dans différents fuseaux horaires et l’avantage injuste potentiel pour une partie par rapport à une autre en exigeant que les témoins et les preuves d’une partie soient présentés en dehors des heures normales de bureau. Dans certains cas, il peut y avoir des preuves physiques difficiles à présenter à distance ou la nécessité d’une visite du site.

Alors qu’une partie peut être disposée à attendre la fin de la crise du COVID-19 pour tenir des audiences en personne, l’autre partie peut ne pas être d’accord. Le report d’une audience sur le fond peut être incompatible avec les délais contractuels, les contraintes de temps dans le monde réel qui affectent différemment les parties et / ou les exigences de calendrier dans les règles d’arbitrage. Des difficultés peuvent survenir lorsqu’une partie insiste pour des auditions en personne dans le lieu d’arbitrage désigné.

Dans certaines circonstances, les règles d’arbitrage peuvent prévoir des audiences à distance. Par exemple, le règlement de la Cour d’arbitrage international de Londres prévoit qu ’«une audience peut avoir lieu en personne, ou virtuellement par conférence téléphonique, vidéoconférence ou en utilisant d’autres technologies de communication avec des participants dans un ou plusieurs lieux géographiques (ou sous une forme combinée) ». Et que le tribunal puisse utiliser la technique «pour améliorer l’efficacité et la diligence de l’arbitrage». Conformément à cette directive, au moins un tribunal anglais a récemment jugé qu’une audience hybride proposée, dans laquelle se déroulent à la fois des procédures en personne et à distance, ne profiterait pas injustement à une partie par rapport à l’autre.

De même, alors que les règles d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale prévoient que le tribunal «entendra les parties ensemble en personne», la CCI a interprété cette règle «comme faisant référence à la possibilité d’un échange en direct et contradictoire et ne faisant pas obstacle à la tenue d’une audience. place «en personne» par des moyens virtuels si les circonstances le justifient.» En effet, les Règles de la CPI 2021, qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2021, autorisent expressément les tribunaux à tenir des audiences «à distance par visioconférence, téléphone ou autres moyen de communication approprié».

En outre, le Centre d’arbitrage international de Singapour a récemment signalé que toutes les réunions en personne se déroulaient désormais «par téléconférence et vidéoconférence» et a ordonné à toutes les parties de déposer et d’échanger des documents par voie électronique. En revanche, le Centre d’arbitrage international de Hong Kong reste opérationnel et admettra des parties pour des auditions et des réunions en personne, à condition que toutes les parties soient restées à Hong Kong de manière continue pendant la période de 14 jours avant l’admission, se soumettent à des contrôles de température, et autrement. se conformer à ses protocoles COVID-19.

Dans la pratique, les parties à une convention d’arbitrage peuvent ne pas être en mesure de forcer une audience d’arbitrage en personne pendant la pandémie. Par exemple, à moins que les parties ne stipulent de procéder par téléphone ou via Zoom ou que le panel ordonne que les audiences se déroulent par téléphone ou via Zoom, la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) a reporté toutes les procédures d’arbitrage et de médiation en personne prévues jusqu’au 4 juin, 2021. Les lignes directrices de la FINRA ne précisent pas ce qui se passe si une partie refuse de stipuler une procédure à distance.

Dans un différend très médiatisé, un syndicat représentant les chauffeurs de bus à Reno, dans le Nevada, a entamé une procédure d’arbitrage contre Keolis Amérique du Nord, alléguant que Keolis avait menacé à tort de licencier les chauffeurs de bus qui refusaient de laisser les passagers monter à bord des bus sans masque facial. Keolis a insisté sur une audience d’arbitrage en personne qui était prévue pour le 5 mars 2021. Citant des préoccupations concernant le COVID-19, cependant, l’arbitre a refusé d’assister à l’audience en personne et a plutôt proposé d’assister à l’audience par vidéo. Keolis a accusé l’arbitre de partialité en faveur du syndicat pour avoir refusé d’assister à l’audience en personne. L’arbitre a déclaré que les allégations de Keolis étaient sans fondement mais s’est depuis retiré de l’affaire.

D’après notre expérience, les tentatives visant à imposer des audiences non à distance semblent peu probables de réussir tant que des problèmes de santé publique persistent. Les tribunaux d’arbitrage ont rejeté les arguments selon lesquels une procédure régulière nécessite des audiences en personne ou que les audiences à distance donnent à une partie un avantage indu. Dans le même temps, les tribunaux d’arbitrage se sont efforcés de protéger le principe de l’égalité des armes, élaborant souvent des techniques de gestion des affaires créatives pour remédier aux lacunes perçues des audiences à distance. Notre informa enquête n’a révélé aucun cas dans lequel un tribunal d’arbitrage international a ordonné aux parties de comparaître en personne pendant la pandémie.

Les audiences d’arbitrage à distance resteront probablement la norme pendant toute la durée de la pandémie. Les arbitres peuvent et doivent poursuivre leurs efforts pour s’assurer que les parties et les témoins ne sont pas tenus de participer à des audiences à distance ou de présenter des éléments de preuve d’une manière qui menace la régularité de la procédure, y compris des considérations banales telles que l’heure à laquelle un témoin doit témoigner ou le conseil doit présenter des arguments. Les arbitres devraient également prévoir un délai suffisant entre la fin d’une audience et le début d’une autre. Et ils devraient envisager de commencer les audiences à des moments différents et à des jours différents, afin que chaque partie puisse présenter sa cause à des moments optimaux ou adaptés à son fuseau horaire. Si une partie veut assurer une audience en personne, elle devrait inclure un libellé obligatoire dans la clause d’arbitrage contractuel, sachant qu’un tel libellé pourrait rendre impossible l’application des délais pour rendre une sentence.

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СЪВРЕМЕННОТО МЯСТО И РОЛЯ НА АЛТЕРНАТИВНИТЕ СПОСОБИ ЗА РАЗРЕШАВАНЕ НА СПОРОВЕ – МЕЖДУ ТРАДИЦИЯТА И АКТУАЛНАТА ПРАВНА УРЕДБА В БЪЛГАРИЯ И ДЪРЖАВИТЕ-ЧЛЕНКИ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ

9-10.11.2018 г., Велико Търново

            Имаме удоволствието да ви поканим да вземете участие в научна конференция на тема „Съвременното място и роля на алтернативните способи за разрешаване на спорове – между традицията и актуалната правна уредба в България и държавите-членки на Европейския съюз“, която ще се проведе на 9 и 10 ноември 2018 г. във Великотърновски университет „Св. св. Кирил и Методий“. Конференцията се осъществява с подкрепата на едноименния проект по Наредбата за научно-изследователската дейност на МОН от екип от Юридически, Исторически, Стопански и Философски факултет на Великотърновски университет „Св. св. Кирил и Методий“.

Основната цел на предлаганата конференция е превръщането й в научен форум по проблемите за мястото и ролята на алтернативните способи за разрешаване на спорове и конфликти в правен, исторически, икономически и политически аспект.

Можете да се включите в конференцията с доклад с продължителност до 15 минути. Приоритетно, но не единствено, внимание ще имат предложения, които се отнасят до проблеми като:

• Актуални тенденции и изследвания върху развитието на алтернативните способи за разрешаване на спорове и конфликти;
• Сравнително правни изследвания на практиките в държави-членки на ЕС, както и практиките на българските съдилища;
• Исторически традиции в България в лицето на института на посредничеството, арбитража, както и различните форми на спогодби;
• Политическата медиация, модели за разрешаване на спорове и конфликти;
• Психологически аспекти на медиацията, като алтернативен способ за разрешаване на спорове.

Общото познание на темите за посредничество, спогодба, помирение, споразумение, арбитраж надхвърля знанието на отделните правни науки по темата, за това в конференцията могат да се включат изследователи от различни области на науката.

Конференцията е отворена за участие на историци, икономисти, управленци, юристи, социолози, политолози, психолози, педагози, тесни специалисти по темата, работещи в областта на медиацията и алтернативните способи за разрешаване на спорове, експерти др.

            Вашият текст следва да бъде оформен според стандартните технически параметри и да отговаря на следните допълнителни изисквания:

• Да притежава резюме (Abstract) от 150–300 думи на английски език, поставено веднага след заглавието, което също да бъде преведено и на английски език;
• След резюмето да бъдат изписани на английски език ключовите думи в текста;
• Да е посочена JEL класификация. За подробности виж тук
• Снимките, таблиците, диаграмите и схемите (ако има такива) да се поставят на точното място в текста, да се номерират с последователна номерация и да имат анотиращи текстове;
• Архивните материали да се цитират в бележки под линия – footnotes;
• Цитирането на ползваните извори и литература да е съгласно т.нар. Харвардска система (Harvard short reference system). За подробности виж тук
• При цитирането на литературата да се прилага транслитерация на имената на авторите от кирилица на латиница според Обтекаемата система. За подробности виж тук
• При цитирането на литературата, заглавията на публикациите на кирилица се превеждат на английски език.
• Обем на докладите до 15 страници.

Официални езици на конференцията: английски, български, руски.

Заявки за участие, включващи резюме (до 150 думи) се приемат до 20.07.2018 г. на следния имейл адрес: flconference@ts.uni-vt.bg

Желаещите да се включат в конференцията трябва да заплатят такса правоучастие 70 лв./40 евро/, изпратена по банков път:

Банка: ТБ « Алианц България »

BIC: BUINBGSF

IBAN: BG 50 BUIN7001 3152500016

Основание за плащане: Такса правоучастие от името на [име на участника] за конференция на Юридически факултет на ВТУ „Съвременното място и роля на алтернативните способи за разрешаване на спорове – между традицията и актуалната правна уредба в България и държавите-членки на Европейския съюз“.

Командировъчните разходи са за сметка на участниците.

Таксата на всеки участник включва:

• Конферентни материали;
• Участие в секциите на конференцията;
• Кафе паузи;
• Коктейл;
• При доклади в съавторство всеки автор заплаща отделна такса.
• При участие с доклад без присъствие на конференцията се заплаща пълната такса участие.
• Един печатен екземпляр от сборника с докладите от конференцията.

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Съдебното производство е класическият начин за решаване на професионални и лични спорове, в които страните не съумяват да постигнат равновесие на интересите си. Но често съдебните процеси отнемат много време и средства. Много по-бързо, по-лесно и с много по-малко средства протича процесът на помиряване, ако той се осъществява от самите спорещи. Именно за това в съвременните общества е развит един алтернативен начин за решаване на споровете, а именно медиацията (посредничеството).

Основата

Медиацията е един от способите за извънсъдебно разрешаване на спорове. Тя е реална алтернатива на съдебния процес. В България от 2004 г. този процес е уреден със Закона за медиацията и Наредба № 2 от 15.03.2007 г. на министъра на правосъдието за условията и реда за одобряване на организациите, които подготвят медиатори, изискванията за обучение на медиатори, създаден е ред за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етичните правила на поведението им.

По своята същност медиацията е способ за доброволно разрешаване на спорове, при който страните се подпомагат от трето, неутрално и безпристрастно лице – медиатор, за постигане на споразумение, което удовлетворява взаимно всички страни в спора.

Характерно за процеса на медиация е, че процедурата е доброволна и поверителна, като третото лице – медиаторът, подпомага спорещите страни и ги води към споразумение. Влизането в процеса на медиация става доброволно по волята на страните в спора, като именно неформалността на този извънсъдебен способ дава възможност той да бъде прекратен по всяко време, ако не се стигне до съгласие. В този смисъл медиацията е много по-гъвкава като процедура, за разлика от съдебния процес, а и в крайна сметка постигането на съгласие е чрез компромиси, направени при взаимност. Този начин на решаване на спора е практическа възможност спорещите сами да изгладят проблема. За разлика от съдебния процес обаче, медиацията не може да гарантира решаването на спора.

Посредникът

Основно действащо лице в процеса по медиация е медиаторът. Той е неутрална страна в спора и действа съобразно определени правила на поведение и поема отговорност при преговорите между страните. Медиаторът не проявява пристрастие и не налага решения. По време на преговорите всички обстоятелства, факти и документи, които се използват и станат известни, са поверителни. Участниците в процедурата по медиация са длъжни да пазят в тайна всички дискусии и коментари, довели до решаването на спора.

Приложно поле

Медиацията може да се използва за решаването не само на правни, но и на извънправни спорове. Важното е разногласията да не налагат непременно намеса на държавата за решаването им, а да може да се решат успешно от самите страни.

В Закона за медиацията се определят и видовете спорове, при които тя може да се прилага: граждански, търговски, трудови, семейни, административни, такива, засягащи потребителските права, спорове между физически и/или юридически лица. Прилагането на медиацията в сферата на наказателното право е възможно само в изрично предвидените от Наказателнопроцесуалния кодекс случаи. Когато закон или друг нормативен акт предвижда специален ред за сключване на споразумение, медиацията не се използва.

За разлика от съдебния процес, който завършва с решение, успешно проведената медиация завършва с подписване на споразумение, с което се съгласяват спорещите страни.

Съгласието

Споразумението в медиацията представлява по същество един договор. Затова от неговите последствия може да се възползват само страните, участвали в процеса по медиация за конкретния спор. Споразумението е едно приемливо и за двете страни изявление, което урежда отношенията им след успешното приключване на спора и служи като основа за бъдещите им действия, за които те са постигнали съгласие. Споразумението задължава страните само за това, за което са се договорили. И накрая, за да може то да изпълни своята цел, споразумението трябва да съответства на закона и морала. Споразумение, което противоречи на закона или го заобикаля и/или накърнява добрите нрави, е нищожно и законът го обявява за несъществуващо.

При договарянето страните имат пълна свобода на волята, като законът им дава възможност сами да определят вида на споразумението. Формата може да бъде устна, писмена или писмена с нотариална заверка. Устната форма се използва рядко и само когато се уреждат еднократни действия и страните си имат доверие. Писменото споразумение трябва да съдържа мястото и датата, на която е било постигнато, имената на страните и техните адреси, за какво се съгласяват те, името на медиатора и подписите на страните.

Писмената форма с нотариална заверка е по-сложна форма на споразумение, защото изисква съдействието на нотариус. Тази форма обаче дава по-голяма сигурност за изпълнението му и евентуалната възможност за неговото оспорване. По своята форма споразумението е частен документ, а съгласно действащия Гражданскопроцесуален кодекс всеки може да представи на нотариус частен документ, за да бъде удостоверена датата на неговото представяне и/или подписите, и/или неговото съдържание. Страните имат свобода при избора каква част от споразумението да заверят нотариално. Удостоверяването на датата и подписите се прави чрез бележка в специален регистър за тези удостоверявания, а при удостоверяване на съдържанието се прави препис, който се пази в специална книга.

Медиаторите

Медиацията се осъществява от физически лица. Те могат да имат различна професия и степен на образование, но задължително преминават през специален курс на обучение. От кръга на физическите лица, които могат да изпълняват ролята на медиатори, са извадени съдиите.

Съгласно Закона за медиацията медиаторът осъществява дейността си добросъвестно при спазване на закона, добрите нрави, процедурните и етичните правила за поведение. В своята дейност медиаторът се ръководи от принципите на компетентност и независимост, поверителност, неутралност, безпристрастност, доброволност и равнопоставеност на страните.

Процедурата

Процедурата по медиация започва по инициатива на страните по спора. Предложение за използване на медиацията може да  направи и съдът, ако за спора е сезиран той, но на етап, на който делото не е започнало по същество, или друг компетентен орган, пред който е отнесен спорът за решаване. Медиацията може да представлява предварителна договореност между страните да отнесат един бъдещ възможен спор между тях към медиация. Това може да се уговори и като клауза от договор. В процеса по медиация се допуска участието на един или повече медиатори, страните по спора, техни представители или адвокати, специалисти със специални знания, ако спорът налага това. Процесът по медиация протича на сесии, като по време на процедурата медиаторът помага на страните в изясняване на спора.

Не всички хора имат умения и търпение за уреждане на възникналите между тях проблеми, затова е добре да се възползваме от възможностите, които ни предлага медиацията – съвременен и демократичен метод за решаване на спорове.

Г-н Иван Бойков, изпълнителен директор на Камарата на строителите бе гост в Арбитражен съд ЕИМА. На среща с г-жа Маргарита Рангелова, Председател на АС ЕИМА г-н Бойков представи актуалните въпроси и проблеми, стоящи пред Камарата и нейните членове. Строителите биха имали интерес да получат повече информация относно арбитража и медиацията като алтернатива на дълго протичащото държавно правораздаване.

По покана на господин Георги Чернев, Председател на Софийска търговско-промишлена камара, госпожа Маргарита Рангелова бе гост на Кръгла маса по въпросите на бизнес климата в столицата, проведена в сградата на Камарата на 8 април т.г.. На ползотворната среща бъдещи партньори на арбитражната институция от бизнес-средите и браншови организации се запознаха с приоритетните дейности на АС ЕИМА. Бизнесът предполага динамичност и бързи решения. Арбитражната институция разполага с добре подготвени експерти и екип, за да е в помощ на бизнеса.

Г-н Георги Чернев, Председател на Софийска търговско-промишлена камара посети седалището на Арбитражен съд ЕИМА по покана на г-жа Рангелова. На работната среща бяха обсъдени възможности за добро сътрудничество между двете институции не само в областта на арбитражното производство, но и в обхвата на широките възможности, които предлага Камарата като представител на бизнеса у нас. Съвременният бизнес свят се интересува от арбитраж и медиация като напълно ефективни начини за разрешаване на бизнес-спорове предвид динамичността на търговските отношения.