
22 май 2021 г.
Имаме удоволствието да Ви представим третата част от нашата трилогия на кратки коментари за Защита на инвестиционния договор и държавна намеса, причинена от Covid-19. В част I видяхме, че държавите са предприели инвазивни мерки в отговор на пандемията COVID-19; някои от тях биха могли да доведат до значителни претенции, обсъдени в част II. Настоящата част III е посветена на защитата, която приемащите държави могат да използват, за да отговорят на претенциите на потенциалните инвеститори срещу мерките.
Между май и декември 2020 г. петдесет и две държави и Европейският съюз предприеха 96 мерки за инвестиционна политика в отговор на пандемията COVID-19. [I] Те могат да окажат влияние върху чуждестранните инвестиции. Самата пандемия и последвалата икономическа криза могат да бъдат фактическо оправдание за конкретната мярка на държавата; неговите правни защити ще зависят от характера на мярката, нейната цел и контекста на такова вземане на решение. Приемащите държави могат да разчитат на различни правни концепции, предлагани като част от рамката, основана на договора (обществен интерес и клаузи за извънредни ситуации) или международно обичайно право (необходимост и непреодолима сила).
Обществено здраве и обществен интерес
Редица инвестиционни споразумения изрично предвиждат правото на приемащата държава да регулира на нейна територия за постигане на законни политически цели, включително общественото здраве и безопасност- здравето като легитимен обществен интерес и „съществена проява на полицейската власт на държавата“. [iii] Съдилищата вероятно ще проверят дали определена мярка отговаря на критериите за пропорционалност, недискриминация и като цяло е bone fide (добросъвестна).
На практика възражението за обществено здраве беше успешно в случаите на въвеждане от страна на Уругвай на изискванията за обикновена опаковка на тютюна, [iv] забрана на Канада да се използва химическия линдан като пестицид поради неблагоприятното му въздействие върху здравето и околната среда, [v ] и забраната на САЩ на произведените от инвеститорите лекарства на своя пазар поради опасения относно тяхното качество. [vi]
В резултат на това аргументите, изложени от приемащата държава, които оправдават нейните действия в интерес на общественото здраве, могат да бъдат приети от съдилищата, ако подобни мерки изглеждат пропорционални и недискриминационни. Може да се твърди, че такава защита би била по-убедителна при обстоятелства, при които държавна мярка, свързана с лечението на COVID-19, като въвеждане на задължителен лиценз за лекарства за COVID-19; [vii], но по-малко убедителна, ако е свързана с икономическата последици от пандемията (като предоставяне на държавна помощ само за гражданите на приемащата държава или ограничения върху чуждестранните инвестиции). Това също би било отделно от въпроса за обезщетението за загуби, дори в случай че загубата е причинена от законна мярка.
Национални спешни клаузи / защита от съществен интерес за сигурността
Приблизително 10% от инвестиционните споразумения съдържат така наречените „аварийни клаузи“, доколкото неизпълнението на задължения от приемащата държава може да бъде оправдано в случай на национална извънредна ситуация. [Viii] Такива клаузи се отнасят до „поддръжката на обществения ред “, „защитата на основните интереси на сигурността на приемащата държава“ или позволяват на държавите да изпълняват задълженията си за „поддържане или възстановяване на международния мир или сигурност“. [ix] На практика често се приема, че сериозен икономическата криза може да представлява национална извънредна ситуация по същия начин, както военните действия или войната могат да предизвикат. [x]
Съдилищата вероятно ще вземат предвид пропорционалността на мярката в сравнение с тежестта на икономическата криза. Съответно, приложимостта на националната извънредна или съществена защита на сигурността ще зависи от контекста на мярката в конкретно състояние, тъй като икономическият спад на COVID-19 ще засегне държавите по различен начин. [Xi] Предвид глобалния характер на пандемията, съдът може да сравнява мерките, предприети в различни юрисдикции, както и да вземе предвид общата пропорционалност и разумност на мерките.
Защити съгласно международното обичайно право
В допълнение към защитата, основана на договор, приемащите държави могат да се позовават и на международното обичайно право, а именно доктрините за необходимост и непреодолима сила. И двете са включени в членовете на ILC относно отговорността на държавата и предоставят обосновка за неизпълнението на задължение.
Докато защитата на необходимостта беше подложена на сериозен контрол по делата на държавата инвеститор след аржентинската финансова криза, [xii] в публично съобщените случаи не се разчита много на непреодолима сила. Изключителният характер на пандемията на COVID-19 и произтичащият от това икономически спад може да означават, че приемащите държави биха били по-склонни да разчитат на тази защита. Същите съпътстващи събития на теория могат да доведат, както до защита на необходимостта, така и до непреодолима сила, както се посочва алтернативно в някои висящи дела срещу Либия.
Необходимостта се прилага, когато актът от приемащата държава: (i) е единственият начин държавата да се защити съществен интерес срещу тежка и непосредствена опасност; и (ii) не накърнява сериозно интерес на държавата или държавите, към които съществува задължението, или на международната общност като цяло.
Държавата може да не е единственият съдия за необходимостта: съдът в Пезолд срещу Зимбабве установи, че вътрешното обявяване на извънредно положение може да служи само като доказателство за извънредно положение, което може да породи необходимост за защита съгласно международното право. [xiii] Във всеки случай успешната защита по необходимост не е задължително да попречи на държавата да плаща обезщетение за вреди, които са резултат от мярката през периода на необходимостта.
Деянията, обхванати от доктрината за необходимостта, трябва да имат изключителен характер, за да може тази защита да бъде успешна. Въпреки че е бил позовавана многократно от държавите ответници, арбитражните съдилища рядко са я поддържали. А именно, съдилищата поддържат възражението за необходимост в LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина и Urbaser срещу Аржентина [xiv] поради аржентинската икономическа криза. Същите фактически обстоятелства обаче не бяха приети в контекста на защитата по необходимост в редица други дела срещу Аржентина. [Xv] Като се има предвид, че възражението за необходимост е позовавано за защита на широк спектър от интереси, включително осигуряване на безопасността на цивилно население, държавите може да разчитат на необходимостта от защита в контекста на пандемията COVID-19.
Непреодолимата сила е доктрина, съгласно която държава може да бъде освободена от отговорност, когато е налице непреодолима сила или непредвидено събитие, извън контрола на държавата, прави материално невъзможно при обстоятелствата изпълнението на задължението.
Непреодолимата сила не включва обстоятелства, при които изпълнението на задължение просто е станало по-сложно, например поради някаква политическа или икономическа криза. [Xvi] Съответно може да е предизвикателство да се установи абсолютната и материална невъзможност за изпълнение. Докато действията на държавата и основният контекст могат да се различават, регулаторната мярка на държавата може да предположи, че една държава има набор от възможности да отговори на опасността, което на практика изключва възможността да се позовава на неволно или принудително поведение. Следователно невъзможността е висок праг за достигане.
[i] Наблюдател на инвестиционната политика на UNCTAD, брой № 24 (уебсайт на UNCTAD, достъпен на 10 април 2021 г., https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d2_en.pdf)
[ii] Вж. напр. Всеобхватно икономическо и търговско споразумение между Канада и Европейския съюз (член 8.9); Споразумение САЩ – Мексико – Канада (член 14.10, буква в)); Канада 2014 Образец на споразумение за защита на инвестициите; Модел на САЩ за 2012 г. (член 8, параграф 3, буква в)); 2012 Бангладеш – Турция BIT (член 4).
[iii] Philip Morris Brand Sàrl (Швейцария), Philip Morris Products S.A. (Швейцария) и Abal Hermanos S.A. (Уругвай) срещу Ориенталска република Уругвай, ICSID Дело № ARB / 10/7, награда, 8 юли 2016 г., параграф. 291
[iv] Philip Morris Brand Sàrl (Швейцария), Philip Morris Products S.A. (Швейцария) и Abal Hermanos S.A. (Уругвай) срещу Ориенталска република Уругвай, ICSID Дело № ARB / 10/7.
[v] Crompton (Chemtura) Corp. срещу правителството на Канада, дело PCA № 2008-01.
[vi] Apotex Holdings Inc. и Apotex Inc. срещу Съединените американски щати, ICSID Дело № ARB (AF) / 12/1.
[vii] Всеволод Тюпа и Алексей Шадрин, руското правителство издава първи задължителен фармацевтичен лиценз, (уебсайт Lexology, 11-21 януари, достъп до 10 април 2021 г., https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g = ee05c5b9-3973-4012-90ca-2bb6dff5b417)
[viii] Канада 2014 г. Образец на споразумение за защита на инвестициите (член 18, параграф 4, буква б)); Модел на САЩ за 2012 г. (член 18), брой сингапурски битове.
[ix] 2001 BIT от Катар и Турция (член 7), 2003 BIT от Мароко (член 2), BIT за САЩ от 2012 г. (член 18), 2019 BIT от Беларус и Унгария (член 16).
[x] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. и LG&E International Inc. срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 02/1, Решение относно отговорността, 3 октомври 2006 г., ал. 238; Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Аржентина и Mobil Argentina S.A.срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 04/16, Отделно становище на Антонио Ремиро Бротонс, параграф. 43.
[xi] National Grid PLC срещу Аржентинската република, награда, 3 ноември 2008 г., параграф. 180; Total S.A. срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 04/1, Решение относно отговорността, 27 декември 2010 г., параграф. 164.
[xii] Виж: LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина, Urbaser срещу Аржентина, CMS Gas Transmission срещу Аржентина, Enron срещу Аржентина, Sempra срещу Аржентина, Ел Пасо срещу Аржентина, Суец срещу Аржентина, SAUR срещу Аржентина.
[xiii] Бернхард фон Пезолд и други срещу Република Зимбабве, ICSID Дело № ARB / 10/15, награда, 28 юли 2015 г., 624
[xiv] LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина и Urbaser срещу Аржентина
[xv] CMS Gas Transmission срещу Аржентина, Enron срещу Аржентина, Sempra срещу Аржентина, Ел Пасо срещу Аржентина, Суец срещу Аржентина, SAUR срещу Аржентина.
[xvi] Sempra срещу Аржентина, ICSID Дело № ARB / 02/16, параграф 246; Greentech срещу Италианска република, SCC Дело № V 2015/095, параграф 451.
Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Дилейни, Катя Финкел и Катя Контос
globalarbitrationnews.com













