22 мая 2021 г.
Мы рады представить третью часть нашей трилогии кратких комментариев о защите инвестиционных договоров и государственном вмешательстве в связи с коронавирусом. В Части I мы увидели, что штаты приняли инвазивные меры в ответ на пандемию COVID-19; некоторые из них могут привести к серьезным претензиям, обсуждаемым в Части II. Настоящая Часть III посвящена защитным мерам, которые принимающие государства могут использовать для ответа на претензии потенциальных инвесторов в отношении этих мер.
В период с мая по декабрь 2020 года 52 страны и Европейский союз приняли 96 мер инвестиционной политики в ответ на пандемию COVID-19. [I] Они могут повлиять на иностранные инвестиции. Сама пандемия и последующий экономический кризис могут быть фактическим оправданием конкретных мер государства; его правовая защита будет зависеть от характера меры, ее цели и контекста принятия такого решения. Принимающие государства могут полагаться на различные правовые концепции, предлагаемые как часть договорных рамок (положения о публичных интересах и чрезвычайном положении) или обычного международного права (необходимость и форс-мажор).
Общественное здоровье и общественные интересы
В ряде инвестиционных соглашений прямо предусматривается право принимающего государства осуществлять регулирование на своей территории для достижения законных целей политики, включая общественное здоровье и безопасность. [Ii] Трибуналы также склонны подчеркивать широкую свободу действий государства по регулированию в интересах защиты общества — здоровье как законный общественный интерес и «существенное проявление полицейской власти государства». [iii] Суды, вероятно, будут проверять, соответствует ли конкретная мера критериям соразмерности, недискриминации и, как правило, добросовестна ли она.
На практике призыв к общественному здравоохранению был успешным в случаях введения Уругваем требований о простой упаковке табака, [iv] запрет Канады на использование химического вещества линдана в качестве пестицида из-за его неблагоприятного воздействия на здоровье и окружающую среду, [v ] и запрет США на продажу на своем рынке лекарств, производимых инвесторами, из-за опасений по поводу их качества. [vi]
В результате, аргументы принимающего государства, оправдывающие его действия интересами общественного здравоохранения, могут быть приняты трибуналами, если такие меры кажутся соразмерными и недискриминационными. Можно утверждать, что такая защита будет более убедительной в обстоятельствах, когда государственная мера, связанная с лечением COVID-19, например введение принудительной лицензии на лекарства от COVID-19; [vii], но менее убедительна, если она связана с экономическим последствия пандемии (например, предоставление государственной помощи только гражданам принимающей страны или ограничения на иностранные инвестиции). Это также было бы отдельно от вопроса о компенсации убытков, даже если убытки были вызваны законной мерой.
Национальные положения о чрезвычайном положении / защита основных обеспечительных интересов
Примерно 10% инвестиционных соглашений содержат так называемые «чрезвычайные положения» о том, что неисполнение обязательств принимающим государством может быть оправдано в случае национальной чрезвычайной ситуации. [Viii] Такие положения относятся к «обслуживанию» общественного порядка »,« защиты основных интересов безопасности принимающего государства »или позволить государствам выполнять свои обязательства по« поддержанию или восстановлению международного мира или безопасности ». [ix] На практике часто считается, что суровые экономический кризис может представлять собой чрезвычайную ситуацию в стране точно так же, как военные действия или война. [x]
Суды, вероятно, примут во внимание соразмерность меры по сравнению с серьезностью экономического кризиса. Соответственно, применимость национальной чрезвычайной ситуации или необходимой защиты безопасности будет зависеть от контекста меры в конкретном государстве, поскольку экономический спад COVID-19 по-разному повлияет на государства. [Xi] Учитывая глобальный характер пандемии, трибунал вполне могут сравнивать меры, принятые в разных юрисдикциях, а также учитывать общую соразмерность и разумность мер.
Защита по международному обычному праву
Помимо защиты, основанной на договорах, принимающие государства могут также ссылаться на обычное международное право, а именно на доктрины необходимости и форс-мажорных обстоятельств. Оба они включены в статьи КМП об ответственности государств и служат оправданием неисполнения обязательства.
В то время как защита по необходимости подверглась тщательной проверке в делах между инвесторами и государством после финансового кризиса в Аргентине [xii], в публично заявленных делах мало полагались на форс-мажор. Исключительный характер пандемии COVID-19 и последовавший за ней экономический спад могут означать, что принимающие государства будут более склонны полагаться на эту защиту. Теоретически одни и те же основные события могут дать повод для защиты как необходимости, так и форс-мажора, как альтернативно утверждается в некоторых ожидающих рассмотрения делах против Ливии.
Необходимость применяется, когда действие принимающего государства: (i) является единственным способом для государства защитить себя; существенный интерес против серьезной и неминуемой опасности; и (ii) не наносит серьезного ущерба существенным интересам государства или государств, в отношении которых существует обязательство, или международного сообщества в целом.
Государство не может быть единственным судьей в случае необходимости: суд по делу Пезольд против Зимбабве установил, что объявление внутригосударственного положения о чрезвычайном положении может служить только доказательством чрезвычайного положения, которое может вызвать необходимость защиты в соответствии с международным правом. [xiii] В любом случае успешная защита в связи с необходимостью не обязательно препятствует государству выплачивать компенсацию за ущерб, причиненный этой мерой в период необходимости.
Действия, охватываемые доктриной необходимости, должны носить исключительный характер, чтобы такая защита была успешной. Хотя государства-ответчики неоднократно ссылались на него, арбитражные суды редко его оставляли в силе. А именно, трибуналы поддержали доводы о необходимости в делах LG&E против Аргентины, Continental Casualty против Аргентины, Total против Аргентины и Urbaser против Аргентины [xiv] в связи с экономическим кризисом в Аргентине. Однако те же фактические обстоятельства не были приняты в контексте защиты необходимости в ряде других дел против Аргентины. [Xv] Учитывая, что ссылка на необходимость использовалась для защиты широкого круга интересов, включая обеспечение безопасности гражданского населения, государства вполне могут рассчитывать на необходимость защиты в контексте пандемии COVID-19.
Форс-мажор — это доктрина, согласно которой государство может быть освобождено от ответственности, если возникновение непреодолимой силы или непредвиденного события, не зависящего от государства, делает материально невозможным в данных обстоятельствах выполнение обязательств.
Форс-мажор не включает обстоятельства, при которых выполнение обязательств просто усложнилось, например, из-за какого-либо политического или экономического кризиса. [Xvi] Соответственно, может быть сложно установить абсолютную и существенную невозможность исполнения. Хотя действия государства и лежащий в их основе контекст могут различаться, регулирующая мера государства может предполагать, что у государства был ряд вариантов реагирования на опасность, что практически исключает возможность ссылки на недобровольное или принудительное поведение. Следовательно, невозможность — это высокий порог для достижения.
[i] Монитор инвестиционной политики ЮНКТАД, выпуск № 24 (веб-сайт ЮНКТАД, доступ 10 апреля 2021 г., https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d2_en.pdf)
[ii] См., например, Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между Канадой и Европейским союзом (статья 8.9); Соглашение между США, Мексикой и Канадой (статья 14.10 (c)); Типовое соглашение о защите инвестиций, Канада, 2014 г .; Модель BIT США 2012 г. (статья 8 (3) (c)); 2012 Бангладеш — Турция ДИД (статья 4).
[iii] Philip Morris Brand Sàrl (Швейцария), Philip Morris Products S.A. (Швейцария) и Abal Hermanos S.A. (Уругвай) против Восточной Республики Уругвай, дело МЦУИС № ARB / 10/7, Решение, 8 июля 2016 г., п. 291
[iv] Филип Моррис Бранд Сарл (Швейцария), Филип Моррис Продактс С.А. (Швейцария) и Абал Херманос С.А. (Уругвай) против Восточной Республики Уругвай, дело МЦУИС № ARB / 10/7.
[v] Crompton (Chemtura) Corp. против правительства Канады, дело PCA № 2008-01.
[vi] Apotex Holdings Inc. и Apotex Inc. против Соединенных Штатов Америки, дело МЦУИС № ARB (AF) / 12/1.
[vii] Всеволод Тюпа и Алексей Шадрин, правительство России выдает первую принудительную фармацевтическую лицензию (веб-сайт Lexology, 11 января 2–21, доступ 10 апреля 2021 г., https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g = ee05c5b9-3973-4012-90ca-2bb6dff5b417)
[viii] Типовое соглашение о защите инвестиций Канады 2014 года (статья 18 (4) (b)); Модель ДИД США 2012 г. (статья 18), количество сингапурских ДИД.
[ix] ДИД Катар-Турция 2001 г. (статья 7), ДИД Дания — Марокко 2003 г. (статья 2), Типовой ДИД США 2012 г. (статья 18), ДИД Беларусь-Венгрия 2019 г. (статья 16).
[x] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. и LG&E International Inc. против Аргентинской Республики, дело ICSID № ARB / 02/1, Решение об ответственности, 3 октября 2006 г., п. 238; Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Аргентина и Mobil Argentina S.A. против Аргентинской Республики, дело МЦУИС № ARB / 04/16, отдельное мнение Антонио Ремиро Бротона, п. 43.
[xi] National Grid PLC против Аргентинской Республики, Решение, 3 ноября 2008 г., п. 180; Total S.A. против Аргентинской Республики, дело МЦУИС № ARB / 04/1, Решение об ответственности, 27 декабря 2010 г., п. 164.
[xii] См .: LG&E против Аргентины, Континенталь против Аргентины, Тоталь против Аргентины, Урбасер против Аргентины, CMS Gas Transmission против Аргентины, Энрон против Аргентины, Семпра против Аргентины, Эль-Пасо против Аргентины, Суэц против Аргентина, САУР против Аргентины.
[xiii] Бернхард фон Пезольд и другие против Республики Зимбабве, дело МЦУИС № ARB / 10/15, Решение, 28 июля 2015 г., 624
[xiv] LG&E против Аргентины, Континенталь против Аргентины, Тоталь против Аргентины и Урбасер против Аргентины
[xv] CMS Gas Transmissioпротив Аргентины, Энрон против Аргентины, Семпра против Аргентины, Эль-Пасо против Аргентины, Суэц против Аргентины, САУР против Аргентины.
[xvi] Семпра против Аргентины, дело МЦУИС № ARB / 02/16, пункт 246; Гринтех против Итальянской Республики, дело SCC № V 2015/095, пункт 451.
Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Делани, Катя Финкель и Катя Контос
globalarbitrationnews.com