26.07.2022
Многие многосторонние и двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) заключенные в последние десятилетия, содержат положение, часто называемое пунктом об отказе в льготах.. Примеры включают Голландская модель BIT[1], то Всеобъемлющее торгово-экономическое соглашение между Канадой и Европой (СЕТА)[2] и особенно Договор к Энергетической Хартии (ЕСТ).[3] Цель оговорок об отказе в льготах состоит в том, чтобы «обеспечить взаимность интересов инвесторов и принимающих государств»[4], предоставление государствам возможности отказывать в преимуществах договора простым подставным корпорациям, почтовые компании, а также «договорные покупатели».
В инвестиционном арбитраже, государства могут ссылаться на положение об отказе в льготах как часть своих возражений против юрисдикции.. Юрисдикционные возражения основываются на принципе умение-умение, который уполномочивает трибуналы решать, имеют ли они полномочия рассматривать определенное дело или нет. Отказ в льготах в инвестиционном арбитраже может основываться либо на предыстории инвестора, (юрисдикция личность) или по характеру инвестиций (юрисдикция природа материи).
Отказ в льготах— характеристики личности
Хороший пример отказа в льготах по причинам, связанным с инвесторами, можно найти в ДЭХ.:
Каждая Договаривающаяся сторона оставляет за собой право отказать в преимуществах настоящей Части:
(1) Юридическое лицо, если граждане или подданные третьего государства владеют или контролируют такое юридическое лицо и если это юридическое лицо не ведет существенной коммерческой деятельности на территории Договаривающейся стороны, в которой оно организовано.;[5]
Целью этого пункта является защита государств от претензий так называемых «договорные покупатели” и подставные корпорации. Торговля договорами происходит, когда инвесторы создают компании в иностранной юрисдикции только для того, чтобы получить доступ к благоприятным договорам о защите инвестиций..[6] Подставная компания, в очереди, это компания, которая «сама ничего не делает и ничем не владеет, но используется для сокрытия деятельности человека или другой компании»[7], это означает, что у него нет существенного бизнеса в принимающем государстве (также называется компанией, занимающейся почтовыми ящиками или почтовыми ящиками, когда у нее вообще нет активов.). Когда выясняется, что инвестор как юридическое лицо подпадает под вышеуказанные категории, и принимающее государство применяет положение об отказе в льготах, компания не сможет пользоваться защитой договора, даже если она в остальном удовлетворяет требованиям определения инвестора, содержащегося в договоре.
Отказ в льготах— природа материи
ДЭХ также предусматривает возможность отрицания преимуществ договора на основании инвестиционного:
Каждая Договаривающаяся сторона оставляет за собой право отказать в преимуществах настоящей Части: (…)
(2) инвестиции, если отказывающая Договаривающаяся сторона докажет, что такая Инвестиция является Инвестицией инвестора третьего государства, с которым или в отношении которого отказывающая Договаривающаяся сторона:
(а) не поддерживает дипломатические отношения; или
(б) принимает или поддерживает меры, которые:
(я) запретят сделки с инвесторами этого государства; или
(б) было бы нарушено или обойдено, если бы преимущества этой Части были предоставлены Инвесторам этого штата или их Инвестициям.[8]
Цель этого подпункта аналогична, в том числе исключить защиту инвестиций, не имеющих реальной экономической связи с государством базирования.
Применение отказа в льготах в инвестиционном арбитраже
Применение этой статьи различными судами отнюдь не является однозначным., а также необходимо отметить, что на сегодняшний день «нет богатой судебной практики»[9] по вопросу. Основные вопросы, которые возникают, касаются сроков “владение“, “контроль” и “существенная деловая активность“, а также временные аспекты обращения принимающего государства.
Эти вопросы возникли главным образом в контексте ссылка на оговорку о личности (как показано в статье 17(1) ДЭХ) в то время как пункт второй ( природа материи) может стать более важным с недавними санкциями, введенными против России после запуска страны война против Украины.[10]
[2] Всеобъемлющее торгово-экономическое соглашение.
[3] Договор к Энергетической Хартии.
[4] Энн К. Хоффман, «Отказ в льготах в международном инвестиционном праве», — Бунгенберг, Грибель, Хоб, Рейниш (ред.), Международное инвестиционное право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), п. 598.
[5] Статья Договора к Энергетической Хартии 17(1).
[6] Джон Ли, «Проблемы покупки договоров в международном инвестиционном арбитраже», — Томас Шульц (издание), Журнал международного урегулирования споров, Издательство Оксфордского университета 2015, объем 6 вопрос 2, п. 355.
[7] Определение shell company – dictionary.cambridge.org.
[8] Статья Договора к Энергетической Хартии 17(2).
[9] Энн К. Хоффман, «Отказ в льготах в международном инвестиционном праве», — Бунгенберг, Грибель, Хоб, Рейниш (ред.), Международное инвестиционное право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), с.601.
[10] Крина Балтаг и Лукас А. Мистелис, «Перспективы модернизации ЭСТ: Модернизация ЭСТ и оговорка об отказе в льготах: Там, где практика соответствует закону», Kluwer Арбитражный Блог, 22 июль 2020.