Експертните доказателства в международния арбитраж

 

15.04.2022

Експертните доказателства често се използват в международния арбитраж. Експертите обикновено се назначават от страните, за да дават своето независимо мнение по въпроси извън компетентността на арбитражния съд, като например количества, отлагания и „чуждестранно“ право, като по този начин подпомагат арбитражния съд в процеса на вземане на решения.

Назначени от страните експерти срещу назначени от съда експерти

При международен арбитраж, обикновено има две основни категории експерти, които произтичат от двете основни правни системи: експерти, назначени от страните, които обикновено се срещат в юрисдикциите на общото право, и експерти, назначени от съда, които се използват по-често в юрисдикциите на гражданското право.

Експертите, назначени от страните, са норма в международния арбитраж. Експертите, назначени от съда, се появяват много по-рядко на практика, обикновено или в ситуации, когато страните не са назначили свои експерти, все пак арбитражният съд счита, че би се възползвал от експертен анализ, или в ситуации, при които страните са представили противоречиви експертни доклади.

На теория, страните също така имат възможността да назначат един общ експерт. Това е много рядко на практика, въпреки това, тъй като е много малко вероятно страните с конфликтни интереси да се споразумеят за един експерт.

Спорове, които обикновено изискват експертни доказателства в международния арбитраж

Арбитражните съдилища могат да се възползват от експертни доказателства в широк спектър от спорове, включително строителство, минно дело, стоки, както и енергийни спорове и други.

В 2018 Бележка на LCIA относно експертите по международен арбитраж, LCIA посочва, че „повечето, ако не всички,” от нейните регистрирани арбитражи включват използването на експерти, които „предлагат своя опит в безброй области, от селското стопанство до биотехнологиите, инженерство, и разбира се икономика и счетоводство.

Експертните доказателства също са подходящи за изчисляване на обезщетения, които са критичен компонент на повечето арбитражни дела (можете също да се обърнете към нашия коментар към дали си струва да се води международен арбитраж за искове с малък материален интерес, т.е., искове на стойност по-малко от USD 50,000). Количествените експерти обикновено се назначават, когато са включени сложни изчисления или се изисква достъп до конкретна информация, например, данни за цените за определяне на пазарната цена в стокови арбитражи, обикновено отнасящи се до 1979 Закон за продажба на стоки, където за щетите prima facie се установява от разликата между договорната цена и пазарната цена на въпросните стоки (Виж раздел 50(3) и Раздел 51(3) от 1979 Закон за продажба на стоки).

Експертните доказателства понякога са оправдани и за въпроси от „чуждестранно“ право, т.е., правото на юрисдикция, в която членовете на арбитражния съд не са квалифицирани или с които не са запознати.

Кой може да бъде назначен за експерт по международен арбитраж?

Има няколко доставчици, както фирми, така и независими практикуващи, предлагащи експертни услуги за международни арбитражи за широк спектър от случаи. Адвокатът в международния арбитраж обикновено помага на страните да изберат и институират подходящ експерт за техния случай.

За консервативен избор, страна, която иска да институира експерт, може да се позовава на GAR 100 Expert Witness Firms’ Power Index публикуван от Global Arbitral Review, който изброява изтъкнати експертни фирми, като разглежда обема и стойността на изслушванията за последните две години и“влиянието на репутацията”. Например, в 2021, FTI Consulting, Compass Lexecon и Kroll стигнаха до върха 3. HKA, PwC и Deloitte LLC също са включени в индекса, наред с други фирми.

В края на краищата, това, което е най-важно, са отделните експерти, които са компетентни по въпроса. Независимите практики могат да бъдат еднакво компетентни и често са по-рентабилни в сравнение с по-старите, по-големи фирми.

Тъй като експертното доказателство обикновено е скъпо, страните понякога решават да заменят експертните доказателства с доказателствата на свидетел на факта, например, служител на страна, който притежава необходимите технически познания. Когато е възможно, това трябва да се избягва, тъй като арбитражните съдилища е малко вероятно да разчитат единствено на експертно мнение, предоставено вътрешно (на което по своята същност липсва безпристрастност), в сравнение с експертното заключение, предоставено от трета, независима партия. Това е в случай, че фактите не говорят сами за себе си и не изискват очевидно тълкуване, т.е., експертно мнение не се изисква, свидетел на факта може да изпълнява подобна роля като експерт, например за количествено определяне на загубите.

Има и по-добри начини за ефективно намаляване на разходите за международен арбитраж, като избор на рентабилен съвет, като се има предвид, че юридическите такси традиционно представляват по-голямата част от разходите за международния арбитраж.

Кой плаща за експерти по международен арбитраж?

Страните избират експерта, който желаят да назначат и заплащат неговите/нейните хонорари и разноски.Хонорарите на експерт, назначен от страната, не могат да бъдат обвързани с изхода на делото, с цел запазване на безпристрастността и независимостта на вещото лице.

Разумните разходи за експерт, назначен от страна, обикновено също се възстановяват от губещата страна. Страните обикновено поемат и разходите за експерта, назначен от съда. Например, раздел 37(2) от 1996 Закон за арбитража осигурява, в това отношение, че хонорарите и разноските на експерт, назначен от съда, се считат „разноски на арбитрите” и по този начин се заплащат от страните.

Какво прави експертът в международния арбитраж?

Назначените от страни експерти в международния арбитраж обикновено са длъжни да изготвят един или два експертни доклада (т.е., основен експертен доклад и, ако е необходимо, опровергателна експертиза) и да даде устни показания на последното заседание.

Писмените експертни доклади или се обменят едновременно, или се представят от всяка страна заедно с основните им становища. Освен това експертите трябва да се явят на последното заседание, за да дадат устни показания, да отговори на всякакви въпроси, които арбитражният съд може да има и да бъдат подложени на кръстосан разпит от защитника на противната страна.

На практика, експертите често са помолени да предоставят на последното изслушване кратко представяне на своя доклад, например, под формата на презентация на PowerPoint. Страните и съда могат също така да се споразумеят за експертно „гореща вана“, т.е., процедура, при която и двамата експерти предоставят доказателства едновременно, така че те да могат да участват в дискусия и да отговарят на въпроси паралелно както от арбитражния съд, така и от адвоката, вместо да бъде разпитвани отделно от адвокат.

Арбитражни закони и правила, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж

Както ще бъде обяснено по-долу, изглежда че, докато повечето арбитражни закони и правила съдържат специфични разпоредби за експерти, назначени от съда, тези закони и правила нямат специфични разпоредби за експерти, назначени от страните. Може също да се отбележи, че назначените от страните експерти често са регламентирани в разпоредби, които също се отнасят до свидетели на факти.

Свидетелите на фактите и експертите не се третират като равни, тъй като те служат за различни цели, т.е., свидетелите на фактите покриват пропуски в документалните доказателства, докато експертите покриват пропуските в техническите познания. Също, експертните доказателства имат, по принцип, по-голяма доказателствена стойност в сравнение със свидетелските показания, като се има предвид, че експертите обикновено са трети, независими страни, а свидетелите обикновено са представители или служители на страните.

В края на краищата, арбитражните съдилища обикновено имат право на преценка за достъп до допустимостта, силата и релевантността на представените от страните доказателства, било то експертни доклади, свидетелски показания или документи (виждам, например, раздел 34 от 1996 Английски закон за арбитраж, което предвижда, че „[аз]Съдът трябва да реши всички процесуални и доказателствени въпроси„).

1) Регулаторна рамка за експерти, назначени от страна

Въпреки че експертите рутинно се назначават от страни в международния арбитраж, национални арбитражни закони (Както и 1996 Английски закон за арбитраж) и арбитражните правила са или мълчаливи, или изглежда нямат точна процедурна рамка за назначените от страните експерти. Например, статия 25(2) (Установяване на фактите по делото) от 2021 Правила за арбитраж на ICC само имплицитно се позовава на правото на страните да назначават вещи лица, като предостави, че „съдът може да реши да изслуша свидетели, експерти, назначени от страните или всяко друго лице, в присъствието на страните, или в тяхно отсъствие, при условие че са надлежно призовани.” Подобни разпоредби се намират и в други видни за и институционални правила за арбитраж, като член 27(2) (доказателства) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила, статия 20(1) (Свидетели) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 33(1) (Свидетели) от 2017 Правила за арбитраж на SCC.

2) Нормативна рамка за експертите, назначени от трибунала

Въпреки че експертите, назначени от съда, са много по-рядко срещани на практика, отколкото експертите, назначени от страните, малко по-подробни разпоредби, отнасящи се до експерти, назначени от съда, се намират в националното законодателство (например, раздел 37 (Право на назначаване на експерти, Правни съветници или оценители) от 1996 Английски закон за арбитраж), както и в арбитражните правила, например, статия 21 (Експерт към Арбитражния съд) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 29 (Експерти, назначени от Арбитражния съд) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила.

Най- 2016 UNCITRAL Бележки за организиране на арбитражни производства също съдържат, в Забележка 15 (Експерти), допълнителни насоки за използването както на назначени от страните, така и от съда експерти.

Инструменти за меко право, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж

Липсата на цялостна регулаторна рамка за експертни доказателства (особено експерти, назначени от страна) се разглежда от инструменти с меко право, които съдържат по-подробни разпоредби за използването на експерти от повечето арбитражни закони и правила. Някои от тези инструменти с меко право са разгледани по-долу.

1) Правила на IBA относно доказателствата

Най- Правила на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж, които са били последно ревизирани в 2020 („Правила за доказване на IBA„), посочено в чл 5 (Назначени от страните експерти) и член 6 (Назначени от съда експерти) по-подробна процедура за използване на експертни доказателства в международния арбитраж. статия 5(2) от 2020 IBA Evidence Rules изброява какво трябва да бъде включено в експертен доклад, включително, inter alia, квалификацията на експерта, декларация за независимост, както и описание на метода, доказателства и информация, използвани от вещото лице, за да направи своите заключения. Докато правилата за доказване на IBA са инструмент с меко право (т.е., те нямат правно обвързваща сила, като правото на седалището на арбитража има, например), те са много уместни, тъй като отразяват преобладаващите практики в международния арбитраж, и арбитражните съдилища често се ръководят от тях или директно се позовават на тях в своите процедурни заповеди (можете също да прочетете нашия коментар за ревизии на 2020 версия на IBA  Правилник за доказателства).

2) Практически насоки и протокол на CIArb за експерти

Упълномощеният институт на арбитрите (известен като CIArb) публикува и полезни Практически указания за експерти, назначени от страни и от съда („Насоки за CIArb„) който включва в Приложение I Протокол за използване на определени от страната експерти в международен арбитраж („Протокол CIArb„).

Насоки за CIArb дава насоки относно правомощията за назначаване на експерт (статия 1), как да се оцени необходимостта от експертни доказателства (статия 2), относно методите за представяне на експертни доказателства (статия 3), относно процедурните указания за вещи лица (статия 4) и за тестване на мненията на експертите (статия 5).

Протокол CIArb е структуриран по подобен начин на Правилата за доказване на IBA, но се прилага само за експерти, назначени от страна, и не обхваща експерти, назначени от съда. Протоколът CIArb се състои от осем члена, уреждащи, наред с другото, въпросите на независимостта (статия 4), привилегията (статия 5) и формата на декларацията на експерта (статия 8). Протоколът CIArb е предназначен“за допълване на правните разпоредби и институционалните или ad-hoc правила“ (предисловие, за. 1) и може да бъде прието или от арбитражния съд “изцяло или отчасти” или може да се използва като насока за приемане на процедури по поръчка (предисловие, за. 2.).

3) ASA – инструменти за арбитраж

Швейцарската арбитражна асоциация също публикува безплатно, интерактивна платформа, известна като ASA Arbitration Toolbox (виждам Въведение в ASA Arbitration Toolbox), а Шаблонен експертен доклад, съдържаща основна информация, която се включва в експертен доклад, както и Съвети за изготвяне на експертни доклади, първото от които е, че адвокатът първо трябва да се срещне с експерта, за да установи, че експертът подкрепя позицията на назначаващата страна.

Критика на експертни доказателства в международния арбитраж

1) Критика към определени от страните експерти

В арбитражната общност бяха изразени опасения относно независимостта и безпристрастността на назначените от страната експерти в международния арбитраж, като се има предвид, че назначените от страната експерти обикновено подкрепят позицията на назначаващата страна, и следователно те могат да се възприемат като „наети оръжия“ или допълнителни „застъпници“ за страните. Експертните доклади, изготвени в определени случаи, също са критикувани, че са дълги и хаотични (например, в комплекс строителни арбитражи, които обикновено са интензивни от факти), което води до увеличаване на разноските и забавяне на производството.

Противоречиви експертни мнения от противоположни експерти по едни и същи въпроси (които не са необичайни) може също да бъде контрапродуктивно и да подкопае самата цел да има експертни доказателства на първо място, които трябва да подпомагат арбитражния съд в процеса на вземане на решения.

Има, въпреки това, налични средства за намаляване на различията в експертните доклади, например, накарайте експертите да се срещнат и да изготвят съвместен списък от съгласувани/несъгласни точки (виждам статия 5(4) на 2020 Правила за доказване на IBA) или (да направим още една крачка напред) накарайте експертите да издадат съвместно изявление, и двете може да са продуктивни, макар и невинаги осъществими на практика.

2) Критика към експерти, назначени от съда

Назначените от съда експерти също са посрещнати със скептицизъм от страните, ето защо те могат да решат да назначат свои експерти, които да подкрепят техния случай. Появяват се и опасения по отношение на това дали арбитражният съд по същество делегира своята функция за вземане на решения на назначения експерт, което може да доведе до аргументи за оспорване на валидността и изпълнимостта на получената окончателна присъда, както и липсата на контрол от страна на страните върху разходите за такива експерти.

* * * *

В обобщение, назначените от страните експерти се използват много често в международния арбитраж, въпреки липсата на подробен регулаторен режим за назначените от страна експерти и продължаващите критики към използването на експертни доказателства като цяло. Честото назначаване на експерти е безспорно оправдано, за да се помогне на арбитражния съд да вземе решение по въпроси извън неговата компетентност, особено в светлината на броя на арбитражните спорове, които включват сложни технически, правни или квантови въпроси.

international-arbitration-attorney.com.

 

2021 Международно арбитражно проучване – Адаптиране на арбитража към променящия се свят

 

27.02.2022

Дванадесетото емпирично изследване на Колежа по международен арбитраж, Лондонски университет „Кралица Мери“, в партньорство с Уайт & Case LLP, на 2021 Международно проучване на арбитража („Международно проучване на арбитража„), изследва последните тенденции в международния арбитраж и особено как международната арбитражна практика се адаптира и продължава да се адаптира към глобалните промени, причинени от пандемията COVID-19.

През 2021 г.  Международното арбитражно проучване е получило най-широкия кръг респонденти до момента, с повече от 1,200 писмени отговори и почти 200 устни интервюта с различни заинтересовани страни от цял ​​свят. В тези времена на продължаваща несигурност, резултатите от проучването са особено важни, тъй като отразяват някои от основните промени в международната арбитражна практика. Демонстрирайки това, благодарение на присъщата му гъвкавост, международният арбитраж успява да бъде в крак и бързо да се адаптира към променящите се глобални обстоятелства.

Най-предпочитаното място за арбитраж

Забележимо развитие в сравнение с предишни години е промяната в класацията на най-популярните арбитражни места. Петте най-предпочитани места за арбитраж останаха Лондон, Сингапур, Хонг Конг, Париж и Женева. Петте най-добри избора не са изненада, ако погледнете предишните проучвания. Каква е интересна промяна, въпреки това, е забележителният възход на Азия, включително Сингапур и Хонконг, като международни арбитражни центрове. Това е първият път, когато Сингапур, например, споделя челната позиция с Лондон – тъй като и двата са посочени за най-добри избори от 54% от анкетираните. Нарастването на популярността на Азия като арбитражен център се демонстрира и от това, че Хонг Конг е на трето място (50% от анкетираните), следван от Париж на четвърто място (35% от анкетираните), и Женева на пето място (13% от анкетираните). Други традиционни места за арбитраж, като Ню Йорк, продължи да набира популярност (12% от анкетираните), като има предвид, че Стокхолм падна от седмо на девето място в сравнение с резултатите от предходните години (просто 6% от анкетираните). Въпреки че за проучването не може да се каже, че е научно, то наистина предполага нарастващо предпочитание към местата за арбитраж в Азия, до голяма степен за сметка на Европа.

2021 Международно проучване на арбитража допълнително разкрива това, докато арбитражните места на „глобалната сила“ продължават да са популярни, има много регионални места, които нарастват по репутация и популярност. Те включват, например, за Африканския регион – Кайро и Найроби, за Азиатско-тихоокеанския регион – Шенжен, и за Карибския/Латиноамериканския регион – Сао Паоло, Маями, Мадрид и Лима.

Най-предпочитаните арбитражни институции

ICC е посочена от мнозинството от респондентите като предпочитана арбитражна институция (57%), следван отблизо от SIAC (49%), HKIAC (44%) и LCIA (39%). Интересно, тази година CIETAC също за първи път попадна в топ петте най-предпочитани места за арбитраж (17%). Други институции, които попадат в първите десет, включват ICSID (11%), ВКС (7%), ICDR (6%), PCA (5%) и LMAA (5%). Резултатите от проучването показват обща тенденция, също се забелязва в 2018, на значително увеличаване на популярността както на SIAC, така и на HKIAC и, от скоро, също CIETAC. Друго забележимо развитие е спадът в популярността на LCIA и ICC (например, МНС намаля значително от 77% в 2018 на просто 57%).

Когато респондентите бяха попитани за техния най-добър избор за адаптация, повечето респонденти избраха „административна/логистична подкрепа за виртуални изслушвания“ като свой най-добър избор. Вторият критерий беше ангажиментът на арбитражния център към по-разнообразен набор от арбитри. UNCITRAL Арбитражни правила останаха най-популярните правила за арбитраж.

Арбитражни съдилища: разнообразие

Разнообразието в международния арбитраж също не е изненадващо една от темите, включени в проучването. Докато 61% от респондентите се съгласиха, че е постигнат известен напредък по отношение на разнообразието на половете, това по-специално не беше така за други категории, като географски, възраст, културно и особено етническо многообразие. Всъщност, във връзка с географското, възрастово, културно и етническо многообразие, по-малко от 1/3 от респондентите се съгласиха, че е постигнат известен напредък. Респондентите също бяха попитани коя инициатива смятат за най-ефективна за насърчаване на по-голямо разнообразие по отношение на арбитражните назначения. По-голямата част от респондентите посочиха, че „назначаване на органи и институции, приемащи изрична политика за предлагане и назначаване на различни кандидати за арбитри” е изиграла главна роля (59%). Много респонденти също смятат, че възможностите за увеличаване на видимостта на различни кандидати трябва да се насърчават чрез различни различни инициативи, например, чрез обучение и насърчаване на арбитража в юрисдикции с по-слабо развити международни арбитражни мрежи (38%), повече наставнически програми за по-малко опитни арбитражни практикуващи (36%) и възможности за изказване на конференции от по-малко опитни и по-разнообразни членове на арбитражната общност (25%).

Използване на технологии в международния арбитраж

Също така не е изненада, че Международно проучване на арбитража установи драматично увеличаване на използването на виртуални изслушващи зали,  с 72% на потребители, посочващи, че са участвали във виртуални изслушващи зали. Използването на виртуални зали за изслушване е пряк резултат и най-добър пример за това как практиката на международния арбитраж бързо се адаптира към пандемията от COVID-19. На респондентите също беше зададен често задаван въпрос, пред който са изправени повечето практикуващи (и все още се сблъскват) по време на пандемията, а именно, ако изслушването вече не може да се проведе лично, биха предпочели да отложат изслушването или да продължат с виртуално изслушване. 79% от респондентите посочиха, че биха предпочели да продължат в насроченото време с „виртуално изслушване“, докато само 16% би предпочел да отложи изслушването, докато то може да се проведе лично. Просто 4% от респондентите са посочили, че ще приложат само документи.

На въпроса за най-големите предимства и недостатъци на виртуалните изслушвания, отговорите бяха разнообразни и включени:

Плюсове на виртуалните изслушвания

  • Възможността за по-голяма наличност на дати за изслушвания (65%);
  • По-голяма ефективност чрез използване на технология (58%);
  • По-голяма процедурна и логистична гъвкавост (55%);
  • По-малко въздействие върху околната среда от личните изслушвания (34%);
  • По-малко разсейвания за адвокати и арбитри и потенциал за насърчаване на по-голямо разнообразие в трибуналите (13%);
  • По-добър изглед на лицата на хората, отколкото при лични изслушвания (12%).

Минуси на виртуалните изслушвания

  • Трудност при настаняването на множество или различни часови зони и впечатлението, че е по-трудно за екипите от адвокати и клиентите да се консултират по време на изслушване (40%);
  • Трудност при контролиране на свидетели и оценка на тяхната достоверност (38%);
  • Технологични неизправности и/или ограничения (включително неравен достъп до конкретна и/или надеждна технология) и по-трудно за участниците да поддържат концентрация поради “умора на екрана” (35%);
  • Загриженост за поверителността и киберсигурността (30%);
  • Мнението, че е по-трудно да “разгадаеш” арбитри и други отдалечени участници (27%).

Проучването също показва това, че движейки се напред, повечето респонденти биха предпочели комбинация от лични и виртуални формати за повечето видове взаимодействия, включително срещи и конференции. Когато става дума за изслушвания, централната фаза за повечето арбитражи, повечето респонденти биха предпочели да запазят възможността за лични изслушвания, а не чисто отдалечени.

Предстои международен арбитраж “зелено”

Международно проучване на арбитража също така идентифицира редица положителни промени, които правят арбитражната практика по-„зелена“ и намаляват въздействието на международния арбитраж върху околната среда. Тези положителни промени включват, inter alia:

  • Приемане на безхартиени практики – изготвяне на документи в електронен формат, а не на хартиен носител; използване на електронни, а не на хартиени копия пакети; в допълнение, няколко арбитражни институции също тръгнаха в тази посока (например на 2020 Правила на LCIA, които осигуряват електронни комуникации по подразбиране (статия 4); същото за 2021 Правила на ICC; платформата на SCC, която започна да администрира заявки на SCC оттогава 2019, и т.н.);
  • Още „зелени насоки“ от трибунали под формата на меко право– макар и само 13% от респондентите, декларират, че са имали такива насоки, 40% посочват, че като цяло трябва да се използват такива указания;
  • Пътуване – ползите за околната среда от дистанционното участие и виртуалните изслушвания, макар и призната, не са основната причина зад респондентските решения за това дали изслушванията трябва да се провеждат виртуално или лично (само 24% от респондентите посочиха, че екологичните съображения са фактор, който биха взели предвид).

Нина Янкович, Aceris Law LLC

 

Морални щети при инвестиционен арбитраж

 

26.01.2022

Съгласно международното публично право, правото да се иска обезщетение за морални вреди е залегнало в чл 31(2) от Членове относно отговорността на държавите за международно противоправни деяния съгласно което задължението на държавата да извърши пълно обезщетение за вредата от международно противоправното деяние включва „всякакви щети, независимо дали са материални или морални„. Коментарът към този член уточнява, че моралните щети включват „индивидуална болка и страдание, загуба на близки или лична обида, свързана с намеса в дома или личния живот.“[1]

Правото на обезщетение за морални вреди съгласно международното публично право е обобщено в случая Лузитания , което често се цитира в съдебната практика и доктрината, както следва:[2]

„Този пострадал, съгласно правилата на международното право, има право на обезщетение за нанесена вреда, довела до душевно страдание, нараняване на чувствата му, унижение, срам, деградация, загуба на обществено положение или накърняване на кредита или репутацията му, не може да има съмнение и такова обезщетение трябва да е съизмеримо с вредата. Такива щети са много реални и самият факт, че са трудни за измерване или оценка с парични стандарти, ги прави все пак реални и не дава причина пострадалото лице да не бъде обезщетено като компенсаторни щети, но не и като неустойка.“

На свой ред, в инвестиционен арбитраж, присъждането на морални вреди е предмет на спорове.[3] Всъщност, инвестиционният арбитраж се възприема като алтернативен метод за разрешаване на спорове по икономически въпроси, който позволява на чуждестранните инвеститори да търсят обезщетение за вреди, причинени от приемаща държава под формата на, например, щети на имущество или бизнес интерес.[4] Въпреки това, стана доста често срещано това, че заедно с икономически или материални щети, инвеститорите търсят обезщетение за морални вреди, най-често за загуба на репутация, причинена от мерки на приемащата държава. Например, в случая Пустинна линия v. Йемен, ищецът е поискал обезщетение за морални вреди, включително загуба на репутация. По-специално, ищецът твърди, че, в резултат на нарушения от страна на Йемен на задълженията си по заложените ДДД „Ръководителите на ищеца са претърпели стреса и безпокойството да бъдат тормозени, заплашвани и задържани от ответника, както и от въоръжени племена; ищецът е претърпял значителна вреда на кредита и репутацията си и е загубил престижа си; Ръководителите на ищеца са били уплашени от ответника във връзка с договорите.”[5]

В няколко редки случаи, морални вреди също са поискани от приемащата държава срещу инвеститора. Например, в случая Цимент v. Турция, Турция твърди, че „Поведението на Cementownia […] е било грубо и злонамерено. Той заяви и преследва неоснователно твърдение и направи фалшиви обвинения срещу Турция с намерението да навреди на нейния международен авторитет и репутация.[6]

В следващите параграфи, ще обсъдим как искове за морални вреди са били разглеждани от арбитражни съдилища в инвестиционен арбитраж и какви критерии за оценка обикновено прилагат.

Моралните щети като изключително средство за защита

Предоставянето на морални вреди по принцип е възможно при инвестиционен арбитраж. Арбитражният съд в Пустинна линия v. Йемен делото постанови, че „[д]дори ако инвестиционните договори целят основно защита на собствеността и икономическите ценности, те не изключват, като такъв, че една страна може, при изключителни обстоятелства, да иска обезщетение за морални вреди. Общоприето е в повечето правни системи, че моралните щети също могат да бъдат възстановени освен чисто икономическите щети. Наистина няма причини да ги изключим.[7] В същия дух, арбитражният съд в Цимент v. Турция дело постанови, че там “няма нищо в Конвенцията ICSID, Арбитражни правила и допълнителни средства, които да не позволяват на арбитражния съд да предостави морални вреди.[8]

Въпреки това, арбитражните съдилища са по-скоро единодушни, че моралните вреди се присъждат само при изключителни обстоятелства[9] requiring a high threshold,[10] което прави предоставянето на морални вреди рядкост на практика. Всъщност, само шепа арбитражни съдилища са присъдили морални щети до момента.[11]

Терминът „изключителни обстоятелства” даде място на различни интерпретации. Арбитражният съд в делото Lemire v. Украйна постанови, че за установяване на изключителни обстоятелства трябва да се изпълни следният тест:[12]

  • Действията на държавата предполагат физическа заплаха, незаконно задържане или други аналогични ситуации, при които малтретирането е в противоречие с нормите, според които се очаква да действат цивилизованите нации;
  • Действията на държавата водят до влошаване на здравето, стрес, тревожност, други психични страдания като унижение, срам и деградация, или загуба на репутация, кредитно и социално положение; и
  • Както причината, така и следствието са сериозни или съществени.

Други съдилища, като  в делото Arif v. Молдова, критикуваха подхода, възприет от съда, считайки го за доста ограничителен. Трибуналът отбеляза, че „формулирането на принципите за присъждане на морални вреди в Lemire се основава на ограничено обсъждане на три случая, без по-широко разглеждане на основните принципи или политики. Изявлението може да послужи като обобщение на проблемите в тези случаи, но не трябва да се приема като кумулативен списък от критерии, които трябва да се демонстрират за присъждане на морални вреди.[13] След това той заключи, че трибуналът е разпоредил „за дискретност, но в общите рамки, че моралните вреди са изключително средство за защита.“[14]

Искове за морални вреди от юридическо лице

Правото да се търси обезщетение за морални вреди от юридическо лице не изглежда особено оспорено в инвестиционния арбитраж. Например, арбитражният съд в делото Oxus v. Узбекистан постанови, че „[м]устните вреди се считат за допустими съгласно международното право и се признава, че на юридическите лица могат да бъдат присъдени морални вреди, включително загуба на репутация, но летвата за възстановяване на такива щети е поставена високо и те са присъдени само при изключителни обстоятелства.[15]

Оценка на моралните щети

Един от най-особените въпроси относно моралните щети е определянето на техния размер. Както е отбелязано в Лузитанния случай, изчисляване на щетите за морална вреда“очевидно е невъзможно да се изчисли математически или с каквато и да е степен на точност или чрез използване на каквато и да е точна формула„.[16] По същия начин, арбитражният съд в делото Пустинна линия v. Йемен постанови, че „трудно е, ако не и невъзможно, да се обоснове” морален предразсъдък[17] и пръсъди USD 1,000,000 за морални вреди по дискреционен начин.

Някои последващи съдилища обаче подхождаха с голяма предпазливост към чистата преценка по отношение на размера на моралните щети. Например арбитражният съд по делото Rompetrol v. Румъниясчита, че „чисто дискреционно присъждане на морално утешение би било да се подкопае тежестта на доказване и правилата за доказване“.[18]

В тази връзка, някои видове морални щети, като загуба на репутация, може да е по-лесно за оценяване, тъй като те имат икономическа основа. Както подчерта Марбое, тези щети“имат двоен характер и могат да бъдат част от иск за материални и морални щети. Тъй като прагът за морални щети е висок, може би е възможно някои от тези искове да бъдат формулирани като материални щети.[19]

Заключение

В обобщение, исковете за морални вреди се признават в инвестиционен арбитраж, както и съгласно публичното международно право. въпреки това, се прилага висок праг, което означава, че моралните вреди се присъждат само при изключителни обстоятелства и се оценяват за всеки отделен случай, което прави предоставянето им доста рядко. Техният изключителен характер е свързан и с трудностите при тяхното количествено определяне, въпреки че няколко арбитражни съдилища потвърдиха, че имат право на преценка в това отношение.

[1] Проект на членове за отговорността на държавите за международно противоправни деяния, с коментари, статия 31, р. 92, за. 5.

[2] Становище по делата Лузитания (Съединените щати срещу. Германия), Решение на Комисията за смесени искове от 1 ноември 1923, 7 RIAA, р. 40.

[3] Виж, e.g., Getma International v. Република Гвинея, Дело № ICSID. ARB/11/29, решение,  16 Август 2016, за. 453.

[4]. Марбьо, „Изчисляване на обезщетение и вреди в международното инвестиционно право„, Oxford University Press (2017), 2ри изд., за. 5-342.

[5] Desert Line Projects LLC v. Република Йемен, Дело № ICSID. ARB / 05/17, решение, 6 февруари 2008, за. 286.

[6] Циментов завод „Nowa Huta“ S.A. V. Република Турция, Арбитражно дело на ICSID №. милиард(НА)/06/2, решение, 17 Септември 2009, за. 165.

[7] Desert Line Projects LLC v. Република Йемен, Дело № ICSID. ARB / 05/17, решение, 6 февруари 2008, за. 289.

[8] Циментов завод „Nowa Huta“ S.A. V. Република Турция, Арбитражно дело на ICSID №. милиард(НА)/06/2, решение, 17 Септември 2009, за. 169.

[9] Виж, e.g., Desert Line Projects LLC v. Република Йемен, Дело № ICSID. ARB / 05/17, решение, 6 февруари 2008, за. 289; Джоузеф Чарлз Лемир срещу. Украйна, Дело № ICSID. ARB/06/18, решение, 28 март 2011, за. 326; г-н. Франк Чарлз Ариф v. Република Молдова, Дело № ICSID. ARB / 11/23, 8 април 2013, за. 584; Quiborax S.A. V. Многозначна държава Боливия, Дело № ICSID. ARB / 06/2, решение, 16 септември 2015, за. 618; Oxus Gold v. Република Узбекистан, за (UNCITRAL), Окончателно решение, 17 декември 2015, за. 895.

[10] Виж, e.g., Quiborax S.A. V. Многозначна държава Боливия, Дело № ICSID. ARB / 06/2, решение, 16 Септември 2015, за. 618.

[11] Виж, e.g., Desert Line Projects LLC v. Република Йемен, Дело № ICSID. ARB / 05/17, решение, 6 февруари 2008; Von Pezold v. Република Зимбабве, Дело № ICSID. ARB/10/15, присъда, 28 Юли 2015.

[12] Джоузеф Чарлз Лемир срещу. Украйна, Дело № ICSID. ARB/06/18, решение, 28 Март 2011, за. 333.

[13] г-н. Франк Чарлз Ариф v. Република Молдова, Дело № ICSID. ARB / 11/23, решение, 8 април 2013, за. 590.

[14] г-н. Франк Чарлз Ариф v. Република Молдова, Дело № ICSID. ARB / 11/23, решение,  8 април 2013, за. 591.

[15] Oxus Gold v. Република Узбекистан, за (UNCITRAL), Окончателно решение, 17 декември 2015, за. 895.

[16] Становище по делата Лузитания (Съединените щати срещу. Германия), Решение на Комисията за смесени искове от 1 ноември 1923, 7 RIAA, р. 36.

[17] Desert Line Projects LLC v. Република Йемен, Дело № ICSID. ARB / 05/17, решение, 6 февруари 2008, за. 289.

[18] Rompetrol Group N.V. V. Румъния, Дело № ICSID. ARB/06/3, награда, 6 Може 2013, за. 289.

[19] аз. Марбьо, „Изчисляване на обезщетение и вреди в международното инвестиционно право„, Oxford University Press (2017), 2ри изд., за. 5-364.

international-arbitration-attorney.com

 

Кой може да бъде арбитър в международния арбитраж?

 

10/12/2021

В не толкова далечното минало, имаше само няколко лица, действащи редовно като арбитри в международния арбитраж. По същия начин, адвокатските кантори, ангажирани с международен арбитраж, могат да бъдат преброени на пръстите на едната ръка. Не е изненада, имаше много малък брой индивиди, като цяло добре свързани, които бяха призовани да действат като арбитри.

Тази тенденция, въпреки това, се обърна поради увеличаването на международната търговия и нарастващото използване на алтернативно разрешаване на спорове от международни компании за разрешаване на спорове. С Нюйоркската конвенция за изпълнение на чуждестранни арбитражни решения от 1958, ратифицирана от 169 –те членки, включително Република Ирак -13 май 2021, прилагането е опростено за спорове, свързани с международни търговски сделки в най-отдалечените краища на света. С нарастването на броя на международните търговски арбитражни дела, неумолимо са необходими опитни практици и по -конкретно арбитри.[1]

Съгласно добре признатия принцип на свобода на избор, страните могат да се споразумеят за лицето, което ще арбитрира техния спор, което означава, че повечето възрастни със здрав ум теоретично могат да служат като арбитри. На практика, въпреки това, арбитрите често са адвокати, пенсионирани съдии, или бизнес професионалисти, експерти в определена област. Държавите и международните институти обикновено налагат ограничения или изисквания за физическите лица да действат като арбитри, някои от които са описани по -долу.

Ставайки арбитър на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове

Международният център за уреждане на инвестиционни спорове („ICSID„) предлага група арбитри, съставена от назначени от ICSID, договарящте се страни и председателят на Административния съвет. За да станат членове на съда, кандидатите трябва да притежават квалификацията, посочена в чл 14 на Конвенцията ICSID, който гласи следното:

(1) Лицата, назначени да служат в комисиите, са лица с висок морален характер и призната компетентност в областта на правото, търговия, индустрия или финанси, на които може да се разчита да упражняват независима преценка. Компетентността в областта на правото е от особено значение за лицата в арбитражната група.

(2) Председателят, при определяне на лица, които да служат в групите експерти, освен това трябва да се съобразява с важността на осигуряването на представителство в групите на основните правни системи на света и на основните форми на икономическа дейност.

В допълнение към квалификациите, изброени в чл 14 на Конвенцията ICSID, ICSID счита, че следните атрибути са „много желателно за назначените лица„:[2]

  • Познаване и опит с международното инвестиционно право;
  • Познаване и опит с международното публично право;
  • Опит и експертиза в международния арбитраж или помирение;
  • Способност да провежда арбитраж или помирение и да пише арбитражно решение или доклад на един или повече от официалните езици на Центъра (английски, френски и испански);
  • Възможност за приемане на срещи в случаите към датата на определяне;
  • Възможност и желание за пътуване за производство по делото.

Трябва да се отбележи, че арбитрите, назначени извън състава на арбитрите, все още трябва да притежават качествата на лице, отговарящо на условията да служи в него.

По отношение на арбитрите, назначени съгласно правилата на UNCITRAL, съгласно член 6, параграф 7 от Правилата, „Органът по назначаването взема предвид съображенията, които е вероятно да осигурят назначаването на независим и безпристрастен арбитър, и взема предвид целесъобразността на назначаването на арбитър от националност, различна от националностите на страните.С други думи, арбитрите трябва да бъдат независими и безпристрастни.

Станете арбитър в Международната търговска камара

Относно Международната търговска камара („ICC„), арбитрите могат да бъдат назначени от Съда на МТК директно или по предложение на Националния комитет на МТК. Те също могат да бъдат номинирани от ищци, респондентите, страните или съарбитрите.[3]

Страните имат право да определят арбитри по свой избор,въпреки това, МТК настоява за важността на независимостта и безпристрастността на избраните арбитри.[4] Центърът предлага да бъде избран подходящият арбитър за страните въз основа на неговата глобална мрежа. В тази връзка, ICC поддържа публична база данни с арбитри.

ICC създаде Разширена арбитражна академия за лица, желаещи да станат арбитър. Разширената арбитражна академия е програма за професионално обучение, която позволява на участниците да придобият силни познания за арбитражните процедури и техники на международно ниво. По време на Академията, участниците изпълняват задачи, които обикновено изпълняват арбитрите. Те също следват курсове по управление на случаи, временни средства за защита и обезпечение на разходите, доказателства, изслушване, награда, Наблюдение, Уведомяване за наградата, изпълнение, и т.н.. Първата ICC Advanced Arbitration Academy е създадена за Централна и Източна Европа през 2014. Цялостните еднодневни семинари започнаха от 28 Март 2014.[5] в 2016, ICC Advanced Arbitration Academy също е внедрена в Латинска Америка и региона на Северна Африка и Африка.[6]

Станете арбитър на Международния център за разрешаване на спорове

За да се ​​присъединят към групата арбитри и медиатори на Международния център за разрешаване на спорове („ICDR„), кандидатите трябва да отговарят или надхвърлят няколко критерия.[7]

Първо, относно образованието и обучението, кандидатите трябва да отговарят на следните изисквания:

  • Минимум от 15 години бизнес или професионален опит на висше ниво;
  • Образователна степен(с) и/или професионален лиценз(с) съответстващи на неговата/нейната област на експертиза;
  • Почести, награди, и цитати, показващи лидерство в своята област;
  • Обучение и значителен опит в арбитража, посредничеството, и/или други форми на извънсъдебно разрешаване на спорове;
  • Членство в професионална асоциация(с); и
  • Друг подходящ опит или постижения (e.g., публикувани статии).

Второ, кандидатите трябва да бъдат неутрални. По-специално, те трябва да са свободни от пристрастия и предразсъдъци. Те трябва да имат способността да оценяват и прилагат правни разпоредби, бизнес или търговски принципи.

Трето, кандидатите трябва да представят съдебен капацитет (способността да управлява процеса на изслушване и да извършва задълбочена и безпристрастна оценка на показанията и други доказателства).

Четвърто, кандидатите трябва да се ползват с „най -високо уважение от страна на колегите за почтеност, честност, и добра преценка“ и да спазват етичния кодекс на AAA® за арбитри и/или стандарти за поведение на медиаторите„.

Пето, те трябва да покажат (I) желание за отделяне на време и усилия, когато са избрани да служат, и (II) участват в програми за продължаващо обучение съгласно Насоките на МЦРС.

Накрая, кандидатите трябва да:

  • Представят препоръчителни писма от поне трима професионалисти в своята област;
  • Изпратят лично писмо, обясняващо защо те трябва да бъдат допуснати до Международната група от арбитри и медиатори на ICDR;
  • Представят копие от автобиографията си; и
  • Попълнят формуляра за кандидатстване на ICDR.[8]

Станете арбитър в Сингапурския международен арбитражен център

Както в случая с ICDR и ICSID, има група арбитри, контролирана от Сингапурския международен арбитражен център („SIAC„). Да бъде допуснат до Съвета, кандидатът “трябва да демонстрира подходящо ниво на опит и експертиза в международния арбитраж и да е с добра репутация и характер.[9]

Кандидатите трябва, минимално, да отговарят на следните критерии:[10]

  • Висше образование;
  • Поне 10 години опит след квалификация;
  • Препоръка от Chartered Institute of Arbitri-Сингапурски институт на арбитрите или друг подобен професионален арбитражен институт;
  • Опит като арбитър в пет или повече случая;
  • Да е извършил поне две търговски арбитражни решения; и
  • Да е на възраст между 30 и 75 години.

Допускането на физически лица в арбитражния състав на SIAC подлежи на „абсолютна дискретност”На SIAC.[11] За да приеме или откаже на кандидат, Центърът ще вземе предвид неговия/нейния опит и действителния брой арбитри в комисията в страната, в която кандидатът пребивава.

Параграф 7 на Стандартите за допускане до SIAC Panel/SIAC IP Panel определя необходимите стъпки за подаване на заявление:

Ако желаете да подадете заявление, моля, изпратете попълнения формуляр за кандидатстване и автобиографията ви в приложения шаблон, подчертавайки вашия опит в арбитража, заедно с невъзстановима такса за обработка от 535,00 S $ (като S 500 плюс 7% данък на стоки и услуги (“ДДС”) което е приложимо както за местни, така и за чуждестранни кандидати) до секретаря на Сингапурски международен арбитражен център- Singapore International Arbitration Centre, 28 Maxwell Road #03-01, Maxwell Chambers Suites, Singapore 069120 или изпратете формуляра за кандидатстване на [email protected], с плащане да последва по пощата, банков превод или кредитна карта. Вашето заявление може също да бъде придружено с мотивационно писмо и препратки (ако има).

Шаблон за кандидатстване и автобиография може да се намери на уебсайта на SIAC.[12]

Станете арбитър за Лондонския международен арбитражен съд

Лондонският съд за международен арбитраж („LCIA„) притежава база данни с арбитри. Противно на МТК, базата данни на LCIA е поверителна и не може да има достъп до нея за страните. Страните могат, въпреки това, да поискат списък с потенциални арбитри, подходящи за предмета на техните спорове.

Ако страните не са се договорили относно арбитрите, както могат да направят, LCIA ще избере арбитъра, който да реши спора. Ако страните са избрали по един арбитър, тогава страните могат също така да се споразумеят да вземат решение за трети арбитър, който да действа като председател, или да поискат от Центъра да назначи третия арбитър.

LCIA не уточнява условията, при които дадено лице ще се появи в базата му данни на арбитри, въпреки това, дори ако страните могат да се споразумеят сами да избират арбитри, LCIA отказва да назначи арбитър, който:[13]

  • Не е безпристрастен или независим от страните;
  • Няма необходимия опит; или
  • Няма достатъчно време да отдели за арбитража.

Станете арбитър в Пекинския международен арбитражен център

Международният арбитражен център в Пекин („BIAC„) също има условия, определящи дали дадено лице може да кандидатства за арбитър. Кандидатите трябва да отговарят на условията, определени в чл 13 от Закона за арбитража на Китай, които са следните:[14]

  • Да се ​​занимава с арбитражна работа поне осем години;
  • Да е бил адвокат поне осем години;
  • Да е служил като съдия най -малко осем години;
  • Да се е занимавал с правни изследвания или има юридическо образование, висше професионално звание; или
  • Да е придобил знания по право, занимава се с професионална работа в областта на икономиката и търговията, и т.н.., притежава висше професионално звание или има равностойно професионално ниво.

Кандидатите трябва също да спазват Кодексите за повишаване на арбитражната ефективност за арбитрите.[15]

Накрая, кандидатите трябва да попълнят формуляра за кандидатстване за групата арбитри на BAC/BIAC с автобиографията си и да го изпратят до Центъра по имейл или по пощата.

Заключение

Страните са свободни да избират своите арбитри. въпреки това, всички международни институции налагат минимални изисквания арбитърът да бъде независим и безпристрастен.

За да стане арбитър за международни институции, кандидатът трябва да представи необходимия професионален опит и репутация за работа в областта на арбитража. За да развият своите умения, кандидатите придобиват опит чрез образование и трудов стаж, което може да отнеме много години.

 

[1] Например, в 2020, съдът на ICC регистрира общо 946 нови случаи.

[2] Виж HTTPS://icsid.worldbank.org/about/arbitrators-conciliators/qualifications

[3] Арбитражните правила на ICC влязоха в сила на 1 януари 2021, статии 11 да се 13.

[4] Арбитражните правила на ICC влязоха в сила на 1 януари 2021, статия 11.

[5] Виж HTTPS://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/continued-success-for-icc-advanced-arbitration-academy/

[6] Виж HTTPS://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/develop-your-legal-career-become-an-international-arbitrator/

[7] Виж https://icdr.org/sites/default/files/document_repository/icdr_panel_application_information_and_form.pdf

[8] Формуляр за кандидатстване за ICDR Международен арбитър/посредник, п.п.. 4-5.

[9] Стандарти за допускане до SIAC Panel/SIAC IP Panel, за 2.

[10] Стандарти за допускане до панел SIAC/IP панел на SIACл, за 3.

[11] Стандарти за допускане до SIAC Panel/SIAC IP Panel, за 4.

[12] Формуляр за кандидатстване и CV на SIAC.

[13] Правила на LCIA, статия 11 – Номиниране и замяна.

[14] Законът за арбитража на Китайската народна република от 31 октомври 1994, статия 13.

[15] Кодове за повишаване на арбитражната ефективност за арбитрите, Ревизиран и приет на петото заседание на третото заседание на Пекинската арбитражна комисия през септември 16, 2003. В сила от март 1, 2004.

International Arbitration

Какво правят арбитражните адвокати?

10.11.2021

Доста обичайно е международните договори да съдържат арбитражна клауза, предвиждаща образуване на арбитражно производство за разрешаване на спорове между страните.[1] Макар че от страните обикновено не се изисква да използват адвокати в арбитражите, силно се препоръчва за всички, освен за най-малките случаи.[2] Но, в действителност, какво правят арбитражните адвокати? В следващите раздели, ще предвидим седемте основни вида работа, които арбитражните адвокати обикновено извършват, за да помогнат на своите клиенти.

  1. Арбитражните адвокати извършват оценки на дела

Една от първите задачи, които арбитражният адвокат трябва да изпълни, е да определи дали арбитражът срещу противоположна страна си заслужава от юридическа, както и финансова гледна точка, и да се определи подходяща стратегия за казус. В тази връзка, работата на арбитражните адвокати е да:

  • Дадат оценка на силните и слабите страни на правния случай на клиента, включително претенциите и защитите, които могат да бъдат валидно направени;
  • Преценят юрисдикционните въпроси, както и проблемтеи с прилагането, които могат да възникнат;
  • Предвидят вероятната или действителната позиция на противната страна, и на свой ред преценявайте неговите силни и слаби страни; и
  • Поветват клиента дали започването на арбитраж е препоръчително или не, както и потенциалните рискове от това.

Оценката на делото преди арбитража е полезна в почти всички случаи, и двете, за да се гарантира, че случаят може да бъде започнат или защитаван, и тъй като много потребители за първи път са на арбитраж, не разбират пълните разходи за арбитраж.[3] Разходите за арбитраж обикновено включват фиксирана такса за подаване/регистрация, платима заедно с искането за арбитраж, административни разходи, направени за услугите на арбитражната институция и хонорари на арбитрите. С изключение на таксата за подаване, което обикновено е еднократна сума, Арбитражните разходи в много институции се изчисляват въз основа на спорната сума. Ако спорната сума, включително както за искове, така и насрещни искове, е значима, това може да увеличи разходите за арбитраж. Много арбитражни институции, като МНС, имат калкулатори на разходите на своите уебсайтове, позволяващи на страните да оценят разходите. Към разноските по арбитража, трябва да бъдат добавени арбитражни юридически възнаграждения и възнаграждения за експерти (ако е необходимо), които могат да бъдат значителни в зависимост от наетите адвокати и експерти. Разходи за изслушване и превод, макар и по-малко значими, също трябва да се вземат предвид.

Ако бъде предявен неоснователен иск с неподкрепено и преувеличено искане за обезщетение, в крайна сметка клиентът може да плати арбитражни разходи за иск, чиито шансове за възстановяване са доста малки. Предарбитражната оценка на делото от компетентни арбитражни адвокати позволява на клиента да избегне подобен сценарий или, поне, за да бъде по-добре наясно с рисковете, пред които е изправен, като същевременно позволява да се изработи стабилна стратегия.

  1. Арбитражните адвокати могат да съдействат на клиента при осигуряване на финансиране от трети страни

Понякога, дори ако оценката на делото преди арбитража покаже, че делото е много достойно, клиентът няма достатъчно средства, или не желае да използва необходимите средства, ще доведе арбитража до неговия край. В такива случаи, арбитражните адвокати могат да съдействат на клиентите за обезпечаване на т.нар финансиране от трети страни, въпреки че финансиращите рядко финансират международни случаи, при които спорната сума е по-ниска от USD 3 милион. Това рядко е опция за респондента, освен ако ответникът няма предявяване на насрещни искове.

  1. Арбитражни адвокати подпомагат клиента при приятелски преговори или посредничество с противната страна

Някои случаи могат да бъдат уредени по приятелски начин, дори след започване на арбитраж.[4] Арбитражните адвокати съдействат за такива приятелски преговори, изготвяне на споразумения за неразкриване на информация, ако е необходимо, както и изготвяне и договаряне на споразумения за уреждане. Те също могат да помогнат за по-официално посредничество, ако страните възнамеряват да намерят решение на спора си и се споразумеят за помощта на трета страна за тази цел.

  1. Арбитражните адвокати владеят арбитражната процедура

Арбитражните адвокати подпомагат своите клиенти във всяка стъпка от арбитражната процедура, което може да изисква хиляди часове работа 12-24 месеца, почти никога не се извършва адекватно без съвет, и обикновено включва както писмена фаза, така и по-кратка устна фаза:

  • Започване на арбитража чрез изготвяне и подаване на искане за арбитраж, или подаване на първоначалния отговор на искане за арбитраж;
  • Съдействие при конституирането на арбитражния съд, което се състои в избор на подходящ арбитър, проверки на конфликти, кореспонденция с арбитражната институция, и т.н.;
  • Цъдействие при събирането на релевантни и преки доказателства, включително избор на документи, които се нуждаят от превод;
  • Изготвяне на писмени изявления, с пълни подкрепящи доказателства, включително фактически доказателства, правни органи, свидетелски показания и експертизи;
  • Анализиране на становища и доказателства, представени от противната страна;
  • Изготвяне на необходимата кореспонденция и подготовка/отговаряне на процесуални инциденти;
  • Подготовка за устни изслушвания, включително подготовка на основни аргументи, встъпителни изявления, кръстосани разпити и логистика на изслушването;
  • Пледоарии в устни изслушвания и разпит на свидетели;
  • Изготвяне на записки след изслушване и опровергаване на записки след изслушване на противната страна;
  • Изготвяне на становища за разходите;
  • Анализиране на окончателни и частични награди;
  • Подпомагане на признаването и изпълнението на арбитражното решение, ако дадена присъда не е спазена доброволно.
  1. Арбитражните адвокати владеят приложимото право

При изготвяне на процедурни бележки и справки, както и по време на устни изказвания, арбитражните адвокати трябва да овладеят приложимото право[5] към спора. С други думи, за да укрепят случая на своите клиенти, арбитражните адвокати ще извършват задълбочен правен анализ и проучване съгласно приложимото право и ще го прилагат към въпросните фактически въпроси.

  1. Арбитражните адвокати осигуряват и подпомагат правни експерти, квантови експерти и подходящи свидетели

В международния арбитраж е обичайно да се използват услугите на експерти, за да се даде мнение по технически въпроси, квантови и други въпроси, както и да използва след това е[6] в подкрепа на фактите по делото. По-специално:

  • Арбитражните адвокати помагат на своите клиенти да осигурят компетентни експерти и съответните свидетели;
  • Те подпомагат експертите и отговарят на фактически въпроси, които експертите могат да имат по случая, за да изготвят своите експертни доклади;
  • Те подпомагат свидетелите при подготовката на техните свидетелски показания. въпреки това, арбитражните адвокати нямат право да подготвят свидетелските показания изцяло от името на свидетели, т.е., да се „напишете какво свидетелят би могъл или трябва да каже, и след това да помолите свидетеля да потвърди същото.“[7]

Арбитражните адвокати също подготвят свидетели и експерти за поведение по време на директен, кръстосан и пренасочващ разпити на свидетели и вещи лица в устни изслушвания.

  1. Арбитражните адвокати подпомагат клиентите при изпълнението на арбитражни решения

Накрая, ако арбитражно решение не бъде изпълнено доброволно, арбитражните адвокати обикновено помагат с изпълнение на арбитражни решения предоставени в полза на своите клиенти, пряко или в сътрудничество с местни адвокати, упълномощени да пледират пред местни съдилища в държавата, където се иска изпълнение на решението. Те могат също да съдействат при съдебни спорове след възлагане, като опит за анулиране на решение.

[1] Вижте също Арбитражно производство без арбитражна клауза, публикация на уебсайта на Aceris Law, 29 ноември 2017.

[2] виждам, e.g., Имам ли нужда от адвокат, който да ме представлява в международния арбитраж?, публикация на уебсайта на Aceris Law, 14 Март 2021.

[3] виждам, e.g., Аванс за разходите по арбитража на МНС, публикация на уебсайта на Aceris Law, 11 Август 2018; Неплащане на авансови плащания за арбитражни разходи, публикация на уебсайта на Aceris Law, 17 април 2021.

[4] виждам, e.g., Уреждане и арбитраж на ICC, публикация на уебсайта на Aceris Law, 15 Може 2021.

[5] виждам, e.g., Закони, приложими към международен арбитраж, публикация на уебсайта на Aceris Law, 6 февруари 2021.

[6] виждам, e.g., Изявления на свидетели в международния арбитраж, публикация на уебсайта на Aceris Law, 16 януари 2021.

[7] R. Харбст, „Ръководство за разпит и подготовка на свидетели в международния арбитраж„, Wolters Kluwer (2015), р. 74.

 

International Arbitration

 

Компаниите играят ключова роля за стимулиране разнообразието на половете в арбитража

Разнообразието между половете в арбитража и в арбитражните съдилища се увеличава. Преди 2012 г. жените представляват само 3,6% от общото население на арбитрите, а 81,7% в съдилищата са мъже; през 2019 г. жените съставляват 21,3% от назначените арбитри. През май тази година беше създаден първият изцяло женски трибунал на ICSID. През юни Международната търговска камара (ICC) обяви избора на първата си жена президент в почти 100-годишната си история.

 

 

Въпреки че това са обнадеждаващи етапи, темпът на промяна остава разочароващо бавен, като жените все още представляват само една пета от арбитрите. Изследванията на Междуинституционалната работна група за разнообразието на половете при арбитражни назначения и производства и данни от арбитражни институции показват, че увеличаването на назначаването на жени арбитри изглежда е било предизвикано най-вече от усилията на арбитражните институции, а не от страните, ангажирани в арбитражен процес.

Корпоративните партии обаче са в идеалното положение да упражняват икономическата си сила, за да упражнят натиск върху външния си адвокат, за да предприемат значими стъпки за осигуряване на разнородни съдилища.

Разнообразието в арбитражните съдилища гарантира почтеност и ефикасност

Повишеното разнообразие на половете в арбитражните съдилища е от ключово значение за гарантиране на почтеността и ефикасността на производството.

Включването на различни арбитри-включително жени арбитри-може да подобри легитимността, особено при спорове между инвеститор и държава, които повдигат въпроси от обществен интерес. Като цяло трибуналите трябва да представляват широкия спектър от заинтересовани страни, засегнати от техните решения, за да позволят по-широк спектър от перспективи за процеса на вземане на решения.

Изборът на арбитри от обичайния малък набор от кандидати предимно мъже води не само до проблеми с предполагаема липса на легитимност, но и до процедурни неефективности. Те биха могли да включват недостиг на налични арбитри, забавяне на предоставянето на арбитражни решения и увеличен потенциал за конфликт на интереси, което всички тези страни ще се стремят да избягват.

Арбитражните институции стимулират увеличаването на назначаването на жени

Макар че е добра новина, че броят на жените, назначени за арбитри, се е удвоил почти през последните четири години, увеличението изглежда се дължи най -вече на усилията на арбитражни институции, а не на корпоративни партии.

 

 

Например, Търговската камара на Стокхолм (SCC) наскоро анализира своята статистика за назначаване на пола за периода 2015 до 2019 г. и установи, че макар страните да са отговорни за назначаването на 62% от всички арбитри, само 14% от арбитрите, назначени от партиите, са Жени. Това е в сравнение с 30% от назначените от Управителния съвет на ВКС жени-арбитри. С други думи, макар че лъвовият дял от назначенията се извършват от страните, страните също са статистически далеч по -малко склонни да избират жени арбитри. Статистическите данни на ВКС за 2020 г. показват известен напредък по отношение на партийните назначения, като цифрата се увеличава до 23% от 16% през 2019 г.

 

 

В контекста на инвестиционния договор ситуацията може да бъде още по -лоша. През 2020 г. ICSID съобщи, че нейните назначения за жени са спаднали до 14% в сравнение с 19,3% през 2019 г. И докато държавите -ответници назначиха 22% жени арбитри, инвеститорите заявители назначиха жалките 2%.

Корпоративните партии имат най -голямо потенциално влияние върху разнообразието на половете в арбитражните съдилища

Друг показател, че корпорациите изостават в стремежа към по -голямо разнообразие, е, че само около 7% от близо 5000 -те страни, подписали Равно представителство- Equal Representation в арбитражния залог (ERA Pledge), са корпорации.

ERA Pledge се стреми да увеличи, на базата на равни възможности, броя на жените, назначени за арбитри, за да се постигне справедливо представителство възможно най -скоро, с крайна цел за пълно равенство между половете.

Докато корпоративните партии са най -често отговорни за назначаването на арбитри в състави, те може да са по -малко запознати с наличните кандидати за арбитри, отколкото арбитражните институции и често разчитат на списъци, предоставени от външен адвокат. Тези списъци може да са по -тесни от широкия и балансиран възглед за кандидатите за арбитри, с който арбитражните институции разполагат.

В резултат на това през 2019 г. ERA Pledge сформира корпоративен подкомитет, който да ангажира компании, финансови институции и други потребители на арбитраж, за да повиши осведомеността относно ERA Pledge и да ускори прилагането му. Подписвайки ERA Pledge, една компания сигнализира за подкрепата си, включително на външния си консултант, за по-широк и балансиран по пол процес на подбор. През ноември 2020 г. корпоративният подкомитет на Pledge стартира Корпоративните насоки-набор от насоки, специално предназначени за корпорациите да използват за изпълнение на целите за разнообразие на Pledge.

Вътрешният адвокат може също така значително да повлияе на половото разнообразие на външните адвокатски екипи, работещи за тях, и по този начин може да даде възможност на жените адвокати да придобият допълнителен опит, който един ден може да доведе до назначения в арбитраж.

Много компании с перспективно мислене вече използват комбинация от стимули от “морков и тояга“, за да стимулират промяната. Например през последните години корпорации като Microsoft, HP и наскоро Coca-Cola предоставиха строги очаквания за разнообразие на външни консултанти. Посланието е ясно: Дайте ни разнообразни съвети или рискувайте да загубим бизнеса си.

Вътрешният адвокат може да използва The Equity Project като инструмент за преместване на стрелката.

Компаниите, които наемат адвокатски кантори, които да ги представляват, имат важна роля за осъществяването на промяна. Един от начините, по които корпорациите могат да гарантират, че адвокатските кантори поставят жените на ръководни позиции по въпросите, е чрез Проекта за собствения капитал.

От стартирането си Бърфорд е отделил близо 57 милиона долара, за да подкрепи жените чрез The Equity Project – 24% от тях за международни арбитражни искове. Освен това, 40% от 22 -те световни шампиони на Equity Project – мъже и жени, които помагат да се гарантира, че жените адвокати са наясно с наличния капитал – са лидери в международния арбитраж и разрешаването на спорове.

Вътрешните адвокати могат да използват капитала на Equity Project за въпроси, които възлагат на адвокатски кантори при условие, че една жена адвокат получава кредит за създаване или води делото. Това подобрява вътрешния профил на жените адвокати в съответните им адвокатски кантори, както и перспективите им да бъдат назначени за водещ арбитър в международните арбитражни производства.

В заключение, въпреки че промяната настъпва бавно, окуражаващо е, че както адвокатските кантори, така и техните клиенти все повече осъзнават важността и осезаемите ползи от разнообразието; с подходящите инструменти, те могат да работят съвместно, за да се уверят, че на жените се дават възможностите, които заслужават, за да покажат своите таланти и в крайна сметка да постигнат по -добри резултати за всички участващи.

Джулия Превитивицепрезидент на Burford Capital с отговорност за оценката и поемането на правен риск по инвестиционни договори и въпроси на международния търговски арбитраж и член на Равно представителство в арбитражния корпоративен подкомитет.

Ашли Джоунсстарши адвокат по знания в Freshfields Bruckhaus Deringer в Лондон, специализиран в международния арбитраж и секретар на Глобалния ръководен комитет и Корпоративния подкомитет за равното представителство в арбитража.

burfordcapital.com

Изясняване на режима на гражданска отговорност на арбитрите и арбитражните институции

08.07.2021

Уреждането на спорове чрез арбитраж понякога води до последващи съдебни спорове след издаване на решението. Освен производствата за отмяна, страните могат също така да поискат арбитърът и / или арбитражната институция да бъдат признати за отговорни във връзка с арбитражния процес.

Режимът на гражданска отговорност на арбитрите и арбитражните институции е регулиран от самите институции; защитата, предоставена на арбитри и вътрешни органи на арбитражни институции, е допълнително засилена в последната версия на техните арбитражни правила, какъвто е случаят с Международната търговска камара („ICC“) [1] и Лондонския международен арбитражен съд ( „LCIA“). [2]

Този режим също наскоро беше изяснен от френската съдебна практика и от практическа гледна точка от тези решения могат да се извлекат няколко урока, които приканват по-специално заинтересованите страни (страни, адвокати, арбитри и институции) да предвидят и този въпрос при определяне рамката на арбитража, който ще се проведе.

1. Съдът, който е компетентен да разглежда искове за гражданска отговорност срещу арбитри

Арбитърът е частично защитен от гражданска отговорност. Подобно на имунитета, приложим за държавните съдии, той обаче е ограничен до мисията на арбитъра да съди и не се разпростира до другите мисии на арбитъра. В последния случай условията, приложими за гражданската отговорност на арбитрите в случай на неправомерно поведение, наскоро бяха изяснени във френската съдебна практика, в контекста на иск, иницииран срещу арбитър, чието решение, издадено в производство, управлявано съгласно правилата на ICC, е било отменено тъй като арбитърът не е изпълнил задължението си за разкриване. Задължението на арбитъра да разкрие на страните всяко обстоятелство, което може да повлияе на неговата независимост и безпристрастност, наистина не е част от неговата / нейната мисия да съди и всяко негово нарушение не се покрива от имунитет.

В решението си от 31 март 2021 г. Парижкият граждански съд постанови, че исковете за гражданска отговорност на арбитъра попадат в юрисдикцията на съда с териториална юрисдикция, където мисията на арбитъра е била изпълнена по същество и по същество.

След като първо припомни, че Регламентът на Брюксел I bis [3] не е приложим за арбитражни производства в съответствие с член 1 от него, съдията установи, че компетентният съд за разглеждане на този вид спорове е този на мястото, където арбитърът предоставя услугите което за тази цел би било мястото, където физически се провеждаха изслушванията и обсъжданията.

На практика мястото, където ефективно се предоставят услуги, може да е различно от първо място на седалището на арбитража, както е определено в арбитражната клауза и припомнено в заданието на арбитража, което урежда правния режим, приложим за провеждането на производство и на обезщетения срещу наградата. Също така може да се различава от съда, посочен в приложимите арбитражни правила, за да разглежда спорове, произтичащи от или във връзка с администрирането на арбитража. [4] И накрая и като се има предвид нарастващият брой изслушвания, проведени дистанционно, чрез видеоконференция, първоначално за намаляване на разходите и осъществени в още по-голяма степен през последните месеци поради пандемията Covid-19, може да е трудно да се отдели едно място за изпълнение услуги от арбитъра. Това е класическият случай в международния арбитраж на арбитър, работещ от една държава, докато останалите членове на състава работят в друга, а страните, адвокатите и свидетелите също се намират другаде, включително по време на изслушванията или обсъжданията.

В резултат на това страните (които вече предвиждат седалището на арбитража в арбитражната клауза) също биха могли да обмислят възможността да определят, чрез специална клауза за компетентност в заданието на арбитража, съда, който би имал юрисдикция за разглеждане на иск за гражданска отговорност на арбитрите в случай на нарушение на тяхната договорна мисия.

2. Строги ограничения на гражданската отговорност на арбитражните институции

Френските съдилища също имаха възможност наскоро да изяснят вида на неправомерните действия, които могат да доведат до гражданска отговорност на арбитражните институции. Определяйки се на 23 март 2021 г. [5] по твърдения, че МНС не е успял да управлява правилно прехода между двама арбитражни състави (конституцията на първия е установена за нередовна), Апелативният съд в Париж потвърди, че само най- сериозните нарушения са изключени от обхвата на клаузите за давност, предвидени в техните правила. [6]

По-конкретно беше счетено, че МНС няма да носи отговорност при следните обстоятелства:

● Пристъпвайки директно към конституцията на втория арбитражен съд;

● Искане на плащане на допълнителен аванс за покриване на разходите по арбитража, в допълнение към сумата, която вече е платена на първоконституирания съд издал решението;

● Неуспех да привлече вниманието на втория арбитражен съд преди издаването на решението на някои вече представени на първия съд;

● Предаване на арбитражния съд на молба за коригиране на решението два месеца след получаването му.

По този начин Парижкият съд отхвърли аргумента, че подобни действия и решения, които са дискреционни по своя характер съгласно Арбитражните правила на ICC, представляват сериозно нарушение и могат да доведат до гражданска отговорност. По-специално, Парижкият съд постанови, че:

● Съдът на МНС е имал преценка, когато замества арбитър, да следва или не първоначалната процедура за назначаване на членовете на арбитражния съд съгласно член 12, параграф 4 от правилата на МНС, които са били в сила тогава;

● на Съда на ICC е било разрешено да коригира размера на аванса по разходите по всяко време по време на производството съгласно член 30, параграф 2 и член 1, параграф 10 от Приложение III към Правилата на ICC, които са били в сила;

● насочването на вниманието на арбитражния съд към някои съществени въпроси, когато разглеждането на проекторешението беше просто опция съгласно член 27 от Правилника на МНС;

● Член 29 от Правилника на ICC не определя конкретен срок, в рамките на който секретариатът на ICC Court трябва да предаде на арбитражния съд искане на страна за корекция или тълкуване на решението. В това отношение съдията констатира, че предаването на искането за корекция 2 месеца след получаването му не е прекомерно и че не разкрива намерение на МНС да забави процеса.

Това добре дошло разяснение гарантира, че институциите могат да продължат да управляват ефективно арбитражните производства, като същевременно осигуряват адекватно ниво на защита, еквивалентно на това, предложено по съдебен спор, в случай на сериозно нарушение на арбитрите и институциите.

[1] В своята версия от 2021 г. Правилата на ICC гласят, че: „Арбитрите, всяко лице, назначено от арбитражния съд, спешният арбитър, Съдът и неговите членове, ICC и неговите служители, както и Националните комитети и групи на ICC и техните служителите и представителите не носят отговорност пред което и да е лице за каквито и да било действия или бездействия във връзка с арбитража, освен доколкото такова ограничаване на отговорността е забранено от приложимото законодателство „(член 41). В своята версия от 1998 г. тя вече установи правилото, че „Нито арбитрите, нито Съдът и неговите членове, нито МНС и неговите служители, нито Националните комитети на МНС не носят отговорност пред което и да е лице за някакви действия или бездействия във връзка с това с арбитража „(член 34).

[2] Правилата на LCIA, преразгледани наскоро през 2020 г., също посочват, че: „Нито един от LCIA (включително неговите служители, членове и служители), Съдът на LCIA (включително неговия президент, вицепрезиденти, почетни вицепрезиденти, бивши вицепрезиденти) и членове), Съветът на LCIA (включително всеки член на борда), Секретарят (включително всеки заместник на секретаря), всеки арбитър, всеки спешен арбитър, всеки секретар на трибунала и всеки експерт на Арбитражния съд, носят отговорност пред която и да е страна за каквото и да е действие или пропуск във връзка с какъвто и да е арбитраж, освен: (i) когато действието или бездействието е показано от тази страна, че представлява съзнателно и умишлено неправомерно действие, извършено от органа или лицето, за което се твърди, че е отговорно пред тази страна; или (ii) до степен че е доказано, че всяка част от тази разпоредба е забранена от който и да е приложим закон „(член 31.1).

Що се отнася до другите арбитражни институции, облагодетелствани на практика, както е показано в изследването от 2021 г., проведено от Университета Queen Mary и White & Case (достъпно тук http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2021-international-arbitration- проучване /), правилата на SIAC (2016) предвиждат сравнително изключване на отговорността по член 38, както правилата на HKIAC (2018, член 46).

[3] Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 г. относно компетентността и признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела.

Член 1 от настоящите правила предвижда: „2. Настоящият регламент не се прилага за: […] г) арбитраж“.

Член 7 гласи, че: „Лице с местоживеене в държава-членка може да бъде съдено в друга държава-членка: (1) а) по въпроси, свързани с договор, в съдилищата по мястото на изпълнение на въпросното задължение; (б ) за целите на тази разпоредба и освен ако не е уговорено друго, мястото на изпълнение на въпросното задължение е: […] в случай на предоставяне на услуги, мястото в държава-членка, където съгласно договора, услугите са били предоставени или е трябвало да бъдат предоставени ”.

[4] За производството на ICC подобни спорове биха попаднали в юрисдикцията на парижкия съд; за LCIA, съдилищата на Англия и Уелс, по силата на юрисдикционните клаузи, които са посочени в тези правила:

Член 43 от Арбитражния правилник на ICC гласи: „Всички искове, произтичащи от или във връзка с управлението на арбитражното производство от Съда съгласно правилата, се уреждат от френското законодателство и се уреждат от Парижкия съдебен съд ) във Франция, която има изключителна юрисдикция »

Член 31.3 от Правилата на LCIA гласи: „Всяка страна, която се съгласява на арбитраж съгласно или в съответствие с Правилата на LCIA, неотменимо се съгласява, че съдилищата на Англия и Уелс имат изключителната юрисдикция да разглеждат и решават всякакви действия, дела или производства между тази страна и LCIA (включително неговите служители, членове и служители), Съдът на LCIA (включително неговия председател, вицепрезиденти, почетни вицепрезиденти, бивши вицепрезиденти и членове), Съветът на LCIA (включително всеки член на борда), секретарят (включително всеки заместник на секретаря) ) всеки арбитър, всеки спешен арбитър, всеки секретар на трибунала и / или всеки експерт на Арбитражния съд, който може да възникне от или във връзка с такъв арбитраж и за тези цели всяка страна неотменимо се подчинява на юрисдикцията на съдилищата на Англия и Уелс.

[5] CA Париж, 23 март 2021 г., n ° 18/14817. Той потвърждава решението, постановено на 12 февруари 2018 г. от TGI на Париж по същото дело (n ° 16/08752).

[6] Приложимата версия на Арбитражния правилник на ICC е версията от 1998 г., член 34 от която гласи: „Нито арбитрите, нито Съдът и неговите членове, нито ICC и неговите служители, нито Националните комитети на ICC носят отговорност на всяко лице за някакво действие или бездействие във връзка с арбитража ”.

Marie Danis Marie Valentini (Мари Дани Мари Валентини)

august-debouzy.com

Климатични финанси и арбитраж

11.06.2021

Преди пандемията COVID-19 борбата срещу изменението на климата беше тема номер едно в новините. Най-поразителното в борбата срещу изменението на климата бяха огромните цифри, които бяха обсъдени. Съгласно Рамковата конвенция на ООН за изменението на климата (UNFCCC) [1] Споразумението от Копенхаген от 18 декември 2009 г. развитите страни се ангажираха да мобилизират съвместно 100 милиарда щатски долара годишно до 2020 г., за да финансират проекти за спиране на изменението на климата или поне за смекчаване на въздействието на изменението на климата. През декември 2019 г. председателят на Комисията на ЕС, Урсула фон дер Лайен, обяви Зеления договор на ЕС и план за инвестиране на 1 трилион евро до 2050 г. за борба с изменението на климата.

През следващите години ще видим искра в проектите за развитие с акцент върху борбата с изменението на климата и впоследствие увеличаване на изискванията за финансиране на тези проекти.

В тази статия ще разгледаме по-отблизо системата за финансиране на климата. Също така ще разгледаме споровете, които могат да възникнат в контекста на дейностите по финансиране на климата, и накратко ще разгледаме дали арбитражът може да се използва като средство за разрешаване на тези спорове.

Какво представлява финансирането на климата?

Финансирането на климата се отнася до местно, национално или транснационално финансиране – извлечено от публични, частни и алтернативни източници на финансиране – което има за цел да подпомогне действия за смекчаване и адаптиране, насочени към изменението на климата. Постоянният финансов комитет на Рамковата конвенция на ООН за изменението на климата (UNFCCC) го определя като „финансиране, което има за цел намаляване на емисиите и засилване на поглъщителите на парникови газове и има за цел намаляване на уязвимостта и поддържането и увеличаването на устойчивостта на човешките и екологичните системи към отрицателните въздействия на климатичните промени.“ [2]

UNFCCC, Протоколът от Киото и Парижкото споразумение [3]предвиждат страните с повече финансови ресурси да предоставят помощ на тези, които са по-малко надарени и по-уязвими. [4]Обикновено развитите страни – страни по конвенцията трябва да предоставят финансови ресурси за подпомагане на развиващите се страни – страни по прилагането на целите на РКООНИК. Парижкото споразумение потвърждава задълженията на развитите страни, като за първи път насърчава и доброволни вноски от други страни.

Съгласно Споразумението от Копенхаген на Рамковата конвенция на ООН за изменението на климата (UNFCCC-РКОНИК) от 18 декември 2009 г. развитите страни се ангажираха да мобилизират съвместно 100 милиарда щатски долара годишно до 2020 г. за финансиране на дейности за смекчаване на изменението на климата и 30 милиарда щатски долара за периода 2010-2012 г. за разпределение между дейности по адаптиране и смекчаване Парите трябваше да бъдат събрани от най-различни източници – публични и частни, двустранни и многостранни, включително алтернативни източници на финанси. [5]

След това тези пари ще бъдат насочени чрез Зеления климатичен фонд („GCF“), Глобалния екологичен фонд („GEF“), Адаптационния фонд и Специалния климатичен фонд, за подпомагане на проекти, програми, политики и други дейности в развиващите се страни, свързани с усилията за смекчаване на последиците от изменението на климата и адаптиране. [6]

В допълнение към парите, ангажирани по Споразумението от Копенхаген на РКООНИК, има и други средства за финансиране на климата. Финансирането на дейностите по смекчаване и адаптиране на климата може да бъде осигурено чрез консултантски услуги, собствен капитал, безвъзмездни средства, заеми, гаранции, кредитни линии и други инструменти като споразумения за покупка на проекти за въглеродно финансиране. [7] Това финансиране може да бъде осигурено от правителства, многостранни банки за развитие като Азиатската банка за развитие или Световната банка, или от многостранни фондове като климатични инвестиционни фондове. Финансирането на климата може да бъде получено и от инвеститори от частния сектор, включително индивидуални инвеститори, рискови капиталисти или по-големи институционални инвеститори като пенсионни фондове и застрахователни компании. [8] Според доклад, публикуван от Инициативата за климатична политика, финансирането на климата, набрано от публични източници, като правителства и многостранни финансови институции за развитие, възлиза на 253 милиарда щатски долара през 2017-2018 г., което представлява 44% от общите ангажименти, докато сумата, набрана от частни източници, е в американски долари 326 милиарда, което представлява 56% от общото финансиране на климата. [9] Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) поддържа база данни със статистически данни за всички свързани с климата външни финансови потоци за развитие, които можете да получите тукhere.

Някои примери за проекти, получили финансиране за климата, са проект за адаптация за устойчиво управление на крайбрежните зони в Западен Индийски океан [10], проект във Филипините за прилагане на дългосрочни мерки за намаляване и адаптиране на риска от климата [11] и проект във водосбора на планинската верига Knuckles в Шри Ланка за преодоляване на предизвиканото от климата напояване и недостиг на питейна вода във фермите и земеделските насаждения. [12]

Съответни страни в областта на финансирането на климата

Като се има предвид, че финансирането на климата включва финансиране чрез местни, национални и транснационални източници, могат да бъдат включени редица страни. Основните източници на финансиране на климата могат да бъдат идентифицирани като:

  • Официални органи като UNFCCC, UNEP, OECD и G-20, които играят важна роля в координирането на публичните и частните източници на финанси, като и сами осигуряват ограничено финансиране.
  • Правителствата, тъй като те решават как финансирането ще бъде предназначено за инициативи, свързани с изменението на климата, и кои проекти ще подкрепят.
  • Институции за финансиране на развитието като Азиатската банка за развитие, Японската агенция за международно сътрудничество, Фондът за развитие на Обединеното кралство, за да назовем само няколко.
  • Фондове за климата като Зеления климатичен фонд, който разчита на вноски от държави.
  • Зелени инвестиционни банки, които в основата си са банки със специфичен фокус върху предоставянето на финансови линии за проекти с акцент върху смекчаването и / или адаптирането към изменението на климата.
  • Международни и вътрешни капиталови пазари, които осигуряват дългово финансиране, съответно на международно и вътрешно ниво, под формата на зелени облигации за проекти за изменение на климата.
  • Корпорации, които са най-големият доставчик на климатични финанси, чрез своите климатични инвестиции в различни сектори, включително производство на енергия и ефективност, транспорт и инфраструктура за околната среда.
  • Агенции за помощ, като предоставят необходимото финансиране за основни проекти, които не могат да намерят финансиране.
  • Рейтингови агенции, като Standard & Poor и Moody’s, които контролират корпорациите и предоставят анализ на техните климатични показатели.
  • Застрахователната индустрия, като притежател на значителен размер на финансирането, застрахователната индустрия може да осигури финансиране за инициативи за смекчаване и адаптиране към изменението на климата.
  • Подходи, насочени към общността, като краудфъндинг, т.е. кампания и набиране на средства чрез лица или организации.
  • Фондации, като фондация „Уилям и Флора Хюлет“ и фондация „Джон Д. и Катрин Т. Макартур“, осигуряват средства за изследвания в идеи и продукти, които предотвратяват изменението на климата. [13]

Спорове в областта на финансирането на климата и арбитражът като средство за разрешаване на спорове относно финансирането на климата

Инициативите за борба с изменението на климата могат да доведат до различни правни предизвикателства и следователно да доведат до спорове. Преходът към чиста енергия чрез изграждането на вятърни и слънчеви ферми може да доведе до спорове на етапа на планиране, строителство или финансиране.

Финансирането на инициативи за борба с изменението на климата и адаптация би могло да бъде благодатна почва за спорове. Например спор може да възникне поради разногласия между заинтересованите страни относно начина на изразходване на парите или кой проект трябва да се възползва от финансирането.

Ако получателите на финанси за климата не използват финансиране за целта и по начина, посочен в съответното споразумение за финансиране, това може да доведе до спорове.

Също така, финансиращите биха могли да се откажат от обещанията си да изпълнят плащанията по проекти, което води до спорове.

Освен това част от финансирането се насочва през Световната банка или фондове, управлявани и / или управлявани от UNFCCC – и тези организации биха могли да прикачат определени нива и условия, за да направят средствата достъпни за желания получател. Това също би могло да доведе до спорове.

По-конкретно, нарушение на който и да е срок или условие на споразумение, съгласно което е предоставено финансиране за климата, може да доведе до спор, който ще трябва да бъде разрешен съгласно метода за разрешаване на спорове, предвиден в споразумението. Където има договор, има потенциал за спорове.

В своя доклад за разрешаване на спорове, свързани с изменението на климата чрез арбитраж и АРС, ICC прогнозира, че ръстът на инвестициите в проекти за възобновяема енергия може да повлияе на свързаните с тях основни договори, включително споразумения за финансиране. Тъй като компаниите работят за увеличаване на инвестициите си в сектора на възобновяемите енергийни източници, за да постигнат глобалните цели по изменението на климата и ангажиментите от Парижкото споразумение, може да има нарастване на нарушения на договорни претенции и по техните финансови споразумения. [23]

Методът за разрешаване на спорове, който се използва за разрешаване на спорове, възникнали в областта на финансирането на климата, ще зависи от това, което е договорено от страните в основното споразумение за финансиране.

Споразуменията, сключени за набиране на финанси за климата чрез частни източници на финансиране, не са достъпни в публичното пространство. GCF обаче публикува всички изпълнени FAA и споразумения за безвъзмездни средства на своя уебсайт. [24] FAAs предвиждат разрешаване на спорове чрез арбитраж съгласно арбитражните правила на UNCITRAL. [25]

Самите споразумения за отпускане на безвъзмездни средства не съдържат клауза за разрешаване на спорове, но се отнасят до „Стандартни условия за готовност и безвъзмездни средства за подготвителна подкрепа, предоставени от Зеления климатичен фонд“. Тези стандартни условия най-вероятно ще съдържат разпоредби за уреждане на спорове. Тези стандартни условия обаче не са налични.

Въпреки че няма публично достъпни данни относно спорове, които може да са възникнали по споразумения за финансиране на климата, вероятно няколко, ако не и повечето от тези договорености предвиждат арбитраж като средство за разрешаване на спорове. Страните, ангажирани с услуги и стратегии за смекчаване или адаптиране към изменението на климата и многостранни фондове или правителства, предоставящи финансиране за тези дейности, често могат да идват от различни юрисдикции и не биха искали да участват в съдебни спорове пред държавни съдилища.

Все още е рано да се забележи нарастване на споровете за финансиране на климата, но ще бъде интересно да се види как се развива пейзажът на разрешаването на спорове в този сектор, тъй като инициативите за финансиране на климата продължават да се увеличават. Призоваваме ви да гледате това пространство за още актуализации!

 

[1] Рамковата конвенция на Обединените нации за изменението на климата е приета на 9 май 1992 г. с цел „стабилизиране на концентрациите на парникови газове в атмосферата на ниво, което да предотврати опасна антропогенна намеса в климатичната система“ (член 2, РКООНИК).

[2] http://www.lse.ac.uk/GranthamInstitute/faqs/what-is-climate-finance-and-where-will-it-come-from/

[3] Протоколът от Киото и Парижкото споразумение бяха приети в рамките на UNFCCC, за да потвърдят отново ангажимента на членовете към него, да намалят нивата на емисии на парникови газове и да мобилизират финансови ресурси за борба / смекчаване на последиците от изменението на климата . [4] https://unfccc.int/topics/climate-finance/the-big-picture/introduction-to-climate-finance

[5] Article 8 of the Copenhagen Accord https://unfccc.int/resource/docs/2009/cop15/eng/l07.pdf

[6] Article 10 of the Copenhagen Accord.

[7] https://idbinvest.org/sites/default/files/2018-07/report_on_climate_finance.pdf

[8] https://www.wri.org/our-work/project/climate-finance/climate-finance-and-private-sector

[9] https://climatepolicyinitiative.org/publication/global-landscape-of-climate-finance-2019/

[10] https://www.greenclimate.fund/project/fp122

[11] https://www.greenclimate.fund/project/sap010

[12] https://www.greenclimate.fund/project/fp124

[13] https://www.blacktogreen.com/en/2017/06/climate-finance-main-players/

[14] https://unfccc.int/process/conferences/pastconferences/cancun-climate-change-conference-november-2010/statements-and-resources/Agreements

[15] https://www.greenclimate.fund/who-we-are/about-the-fund

[16] https://www.greenclimate.fund/readiness

[17] https://www.greenclimate.fund/how-we-work/getting-accredited/ae-composition

[18] https://www.greenclimate.fund/projects/process

[19] https://www.greenclimate.fund/projects/process

[20] https://www.greenclimate.fund/readiness/process. A directory of National Designated Authorities is available here.

[21] https://www.greenclimate.fund/projects/rfp

[22] https://www.greenclimate.fund/projects/sap

[23] https://iccwbo.org/publication/icc-arbitration-and-adr-commission-report-on-resolving-climate-change-related-disputes-through-arbitration-and-adr/ at pp. 55-58

[24] https://www.greenclimate.fund/publications/documents

[25] Клаузата за разрешаване на спорове в Funded Activity Agreement (Clause 13) прилага механизма за разрешаване на спорове съгласно Accreditation Master Agreement (Clause 29.3) mutatis mutantis.

Автори: д-р Маркус Алтенкирх и Бригита Джон

Dr. Markus Altenkirch and Brigitta John

globalarbitrationnews.com

Част III от една трилогия: Потенциални защити на приемащите държави

22 май 2021 г.

Имаме удоволствието да Ви представим третата част от нашата трилогия на кратки коментари за Защита на инвестиционния договор и държавна намеса, причинена от Covid-19. В част I видяхме, че държавите са предприели инвазивни мерки в отговор на пандемията COVID-19; някои от тях биха могли да доведат до значителни претенции, обсъдени в част II. Настоящата част III е посветена на защитата, която приемащите държави могат да използват, за да отговорят на претенциите на потенциалните инвеститори срещу мерките.

Между май и декември 2020 г. петдесет и две държави и Европейският съюз предприеха 96 мерки за инвестиционна политика в отговор на пандемията COVID-19. [I] Те могат да окажат влияние върху чуждестранните инвестиции. Самата пандемия и последвалата икономическа криза могат да бъдат фактическо оправдание за конкретната мярка на държавата; неговите правни защити ще зависят от характера на мярката, нейната цел и контекста на такова вземане на решение. Приемащите държави могат да разчитат на различни правни концепции, предлагани като част от рамката, основана на договора (обществен интерес и клаузи за извънредни ситуации) или международно обичайно право (необходимост и непреодолима сила).

  Обществено здраве и обществен интерес

Редица инвестиционни споразумения изрично предвиждат правото на приемащата държава да регулира на нейна територия за постигане на законни политически цели, включително общественото здраве и безопасност- здравето като легитимен обществен интерес и „съществена проява на полицейската власт на държавата“. [iii] Съдилищата вероятно ще проверят дали определена мярка отговаря на критериите за пропорционалност, недискриминация и като цяло е bone fide (добросъвестна).

На практика възражението за обществено здраве беше успешно в случаите на въвеждане от страна на Уругвай на изискванията за обикновена опаковка на тютюна, [iv] забрана на Канада да се използва химическия линдан като пестицид поради неблагоприятното му въздействие върху здравето и околната среда, [v ] и забраната на САЩ на произведените от инвеститорите лекарства на своя пазар поради опасения относно тяхното качество. [vi]

В резултат на това аргументите, изложени от приемащата държава, които оправдават нейните действия в интерес на общественото здраве, могат да бъдат приети от съдилищата, ако подобни мерки изглеждат пропорционални и недискриминационни. Може да се твърди, че такава защита би била по-убедителна при обстоятелства, при които държавна мярка, свързана с лечението на COVID-19, като въвеждане на задължителен лиценз за лекарства за COVID-19; [vii], но по-малко убедителна, ако е свързана с икономическата последици от пандемията (като предоставяне на държавна помощ само за гражданите на приемащата държава или ограничения върху чуждестранните инвестиции). Това също би било отделно от въпроса за обезщетението за загуби, дори в случай че загубата е причинена от законна мярка.

 Национални спешни клаузи / защита от съществен интерес за сигурността

Приблизително 10% от инвестиционните споразумения съдържат така наречените „аварийни клаузи“, доколкото неизпълнението на задължения от приемащата държава може да бъде оправдано в случай на национална извънредна ситуация. [Viii] Такива клаузи се отнасят до „поддръжката на обществения ред “, „защитата на основните интереси на сигурността на приемащата държава“ или позволяват на държавите да изпълняват задълженията си за „поддържане или възстановяване на международния мир или сигурност“. [ix] На практика често се приема, че сериозен икономическата криза може да представлява национална извънредна ситуация по същия начин, както военните действия или войната могат да предизвикат. [x]

Съдилищата вероятно ще вземат предвид пропорционалността на мярката в сравнение с тежестта на икономическата криза. Съответно, приложимостта на националната извънредна или съществена защита на сигурността ще зависи от контекста на мярката в конкретно състояние, тъй като икономическият спад на COVID-19 ще засегне държавите по различен начин. [Xi] Предвид глобалния характер на пандемията, съдът може да сравнява мерките, предприети в различни юрисдикции, както и да вземе предвид общата пропорционалност и разумност на мерките.

  Защити съгласно международното обичайно право

В допълнение към защитата, основана на договор, приемащите държави могат да се позовават и на международното обичайно право, а именно доктрините за необходимост и непреодолима сила. И двете са включени в членовете на ILC относно отговорността на държавата и предоставят обосновка за неизпълнението на задължение.

Докато защитата на необходимостта беше подложена на сериозен контрол по делата на държавата инвеститор след аржентинската финансова криза, [xii] в публично съобщените случаи не се разчита много на непреодолима сила. Изключителният характер на пандемията на COVID-19 и произтичащият от това икономически спад може да означават, че приемащите държави биха били по-склонни да разчитат на тази защита. Същите съпътстващи събития на теория могат да доведат, както до защита на необходимостта, така и до непреодолима сила, както се посочва алтернативно в някои висящи дела срещу Либия.

Необходимостта се прилага, когато актът от приемащата държава: (i) е единственият начин държавата да се защити съществен интерес срещу тежка и непосредствена опасност; и (ii) не накърнява сериозно интерес на държавата или държавите, към които съществува задължението, или на международната общност като цяло.

Държавата може да не е единственият съдия за необходимостта: съдът в Пезолд срещу Зимбабве установи, че вътрешното обявяване на извънредно положение може да служи само като доказателство за извънредно положение, което може да породи необходимост за защита съгласно международното право. [xiii] Във всеки случай успешната защита по необходимост не е задължително да попречи на държавата да плаща обезщетение за вреди, които са резултат от мярката през периода на необходимостта.

Деянията, обхванати от доктрината за необходимостта, трябва да имат изключителен характер, за да може тази защита да бъде успешна. Въпреки че е бил позовавана многократно от държавите ответници, арбитражните съдилища рядко са я поддържали. А именно, съдилищата поддържат възражението за необходимост в LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина и Urbaser срещу Аржентина [xiv] поради аржентинската икономическа криза. Същите фактически обстоятелства обаче не бяха приети в контекста на защитата по необходимост в редица други дела срещу Аржентина. [Xv] Като се има предвид, че възражението за необходимост е позовавано за защита на широк спектър от интереси, включително осигуряване на безопасността на цивилно население, държавите може да разчитат на необходимостта от защита в контекста на пандемията COVID-19.

Непреодолимата сила е доктрина, съгласно която държава може да бъде освободена от отговорност, когато е налице непреодолима сила или непредвидено събитие, извън контрола на държавата, прави материално невъзможно при обстоятелствата изпълнението на задължението.

Непреодолимата сила не включва обстоятелства, при които изпълнението на задължение просто е станало по-сложно, например поради някаква политическа или икономическа криза. [Xvi] Съответно може да е предизвикателство да се установи абсолютната и материална невъзможност за изпълнение. Докато действията на държавата и основният контекст могат да се различават, регулаторната мярка на държавата може да предположи, че една държава има набор от възможности да отговори на опасността, което на практика изключва възможността да се позовава на неволно или принудително поведение. Следователно невъзможността е висок праг за достигане.

 

[i] Наблюдател на инвестиционната политика на UNCTAD, брой № 24 (уебсайт на UNCTAD, достъпен на 10 април 2021 г., https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d2_en.pdf)

[ii] Вж. напр. Всеобхватно икономическо и търговско споразумение между Канада и Европейския съюз (член 8.9); Споразумение САЩ – Мексико – Канада (член 14.10, буква в)); Канада 2014 Образец на споразумение за защита на инвестициите; Модел на САЩ за 2012 г. (член 8, параграф 3, буква в)); 2012 Бангладеш – Турция BIT (член 4).

[iii] Philip Morris Brand Sàrl (Швейцария), Philip Morris Products S.A. (Швейцария) и Abal Hermanos S.A. (Уругвай) срещу Ориенталска република Уругвай, ICSID Дело № ARB / 10/7, награда, 8 юли 2016 г., параграф. 291

[iv] Philip Morris Brand Sàrl (Швейцария), Philip Morris Products S.A. (Швейцария) и Abal Hermanos S.A. (Уругвай) срещу Ориенталска република Уругвай, ICSID Дело № ARB / 10/7.

[v] Crompton (Chemtura) Corp. срещу правителството на Канада, дело PCA № 2008-01.

[vi] Apotex Holdings Inc. и Apotex Inc. срещу Съединените американски щати, ICSID Дело № ARB (AF) / 12/1.

[vii] Всеволод Тюпа и Алексей Шадрин, руското правителство издава първи задължителен фармацевтичен лиценз, (уебсайт Lexology, 11-21 януари, достъп до 10 април 2021 г., https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g = ee05c5b9-3973-4012-90ca-2bb6dff5b417)

[viii] Канада 2014 г. Образец на споразумение за защита на инвестициите (член 18, параграф 4, буква б)); Модел на САЩ за 2012 г. (член 18), брой сингапурски битове.

[ix] 2001 BIT от Катар и Турция (член 7), 2003 BIT от Мароко (член 2), BIT за САЩ от 2012 г. (член 18), 2019 BIT от Беларус и Унгария (член 16).

[x] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. и LG&E International Inc. срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 02/1, Решение относно отговорността, 3 октомври 2006 г., ал. 238; Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Аржентина и Mobil Argentina S.A.срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 04/16, Отделно становище на Антонио Ремиро Бротонс, параграф. 43.

[xi] National Grid PLC срещу Аржентинската република, награда, 3 ноември 2008 г., параграф. 180; Total S.A. срещу Аржентинска република, ICSID Дело № ARB / 04/1, Решение относно отговорността, 27 декември 2010 г., параграф. 164.

[xii] Виж: LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина, Urbaser срещу Аржентина, CMS Gas Transmission срещу Аржентина, Enron срещу Аржентина, Sempra срещу Аржентина, Ел Пасо срещу Аржентина, Суец срещу Аржентина, SAUR срещу Аржентина.

[xiii] Бернхард фон Пезолд и други срещу Република Зимбабве, ICSID Дело № ARB / 10/15, награда, 28 юли 2015 г., 624

[xiv] LG&E срещу Аржентина, Continental Casualty срещу Аржентина, Total срещу Аржентина и Urbaser срещу Аржентина

[xv] CMS Gas Transmission срещу Аржентина, Enron срещу Аржентина, Sempra срещу Аржентина, Ел Пасо срещу Аржентина, Суец срещу Аржентина, SAUR срещу Аржентина.

[xvi] Sempra срещу Аржентина, ICSID Дело № ARB / 02/16, параграф 246; Greentech срещу Италианска република, SCC Дело № V 2015/095, параграф 451.

Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Дилейни, Катя Финкел и Катя Контос

globalarbitrationnews.com

 

 

 

Част II от една трилогия: Искове на инвеститори в отговор на защитните мерки на държавата по време на пандемията Covid-19

12 май 2021 г.

Имаме удоволствието да Ви представим втората част от нашата трилогия на кратки коментари за Защита на инвестиционния договор и държавна намеса, предизвикана от Covid-19. В част I видяхме, че държавите са предприели инвазивни мерки в отговор на пандемията Covid-19; някои от тях пораждат значителни претенции.

Когато инвестиционните договори се договарят и изготвят индивидуално, те обикновено включват редица ключови защити за инвеститорите. При условие, че чуждестранни лица или компании отговарят на определението „инвеститор“ по инструмента и са направили квалифицирана „инвестиция“ (и двете са склонни да бъдат широко дефинирани), те могат да се опитат да разчитат на тези защити, за да предявят искове срещу съответната държава с евентуално избягване на националната съдебна система.

Тревожното е, че те могат да претендират за всички загуби, които са понесли от държавата. Някои доклади посочват, че средната сума, предявена в иск за инвестиционен договор, е 1,2 милиарда щатски долара, като средната стойност, в която ищецът е успял, е присъдена от 486 милиона щатски долара. Както ще стане ясно от примерите по-долу, обаче спорната сума варира значително.

Това е така, защото защитата на инвестиционния договор обикновено включва:

  1. Защита от незаконно отчуждаване без обезщетение: когато има значително лишаване от инвестицията в резултат на действия на приемащата държава, което може да бъде чрез национализиране на индустрия, физическо владение на актив или чрез „непряко” или „пълзящо“ отчуждаване, при което поредица от действия с течение на времето водят до лишаване на инвеститора от стойността на инвестицията му. Експроприацията ще бъде незаконна, ако е била дискриминационна, непропорционална или без адекватно обезщетение.

Пример за казус: много държави ще предприемат редица мерки в резултат на COVID-19, които ще повлияят значително на рентабилността и търговската жизнеспособност на бизнеса на инвеститора. През 2020 г. Испания национализира своите болници и доставчици на здравни услуги, за да помогне в борбата срещу COVID-19. Трибуналите установиха, че правителствените ограничения или намеса представляват незаконно отчуждаване и присъждат обезщетения за загубата на инвестицията. ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV, ConocoPhillips Gulf of Paria BV и ConocoPhillips Company v. Боливарската република Венецуела [i] е пример за успешен иск за отчуждаване, при който Венецуела е отчуждавала ConocoPhillips, инвестирайки в три проекта за петрол и национализиране на проектите без обезщетение. На инвеститора бяха присъдени над 8,7 млрд. щ. д. щети.

  1. Справедливо и безпристрастно третиране: считано за най-широката защита, то често включва задължение на държавата да осигури стабилна и предвидима правна и регулаторна рамка, да действа последователно и прозрачно и да не действа произволно, нито противно на законните очаквания на инвеститора, като осигури надлежен процес. [ii]

Казус: в контекста на COVID-19 такова искане може да възникне, когато например намесата на приемащата държава в чужда инвестиция не е пропорционална на преследваната цел от обществен интерес. Твърди се, че извънредният закон на Перу за спиране на събирането на пътни такси по пътищата с концесия, за да се улесни превозът на основни стоки, е бил произволна и непропорционална мярка. В Técnicas Medioambientales Tecmed, SA срещу Мексико, [iii] беше установено, че Мексико е нарушило стандарта за справедливо и равнопоставено третиране в противоречивите си действия във връзка с подновяването на лиценза за експлоатация на депо, като е нарушило законното очакване на инвеститора, че ще бъдат предоставени от лицензионния договор. Мексико трябваше да плати 5,5 милиона щ.д.

  1. Национално третиране и третиране като най-облагодетелствана нация (MFN): Чуждестранните инвеститори трябва да бъдат третирани не по-малко благосклонно от местните инвеститори (национално третиране) и другите чуждестранни инвеститори (MFN третиране), само при специфични и внимателно дефинирани изключения. Съдилищата често гледат отвъд буквата на закона, за да видят дали практическият ефект на държавната мярка може да създаде непропорционална полза за местните граждани над чуждите граждани и дали мярката от своя страна изглежда облагодетелства своите граждани пред чужденците, които са защитени от съответния договор. [iv]

Казус по точката: тази защита може да бъде от особено значение за инвеститорите, търсещи компенсация за спасителните мерки на COVID-19, които благоприятстват местните инвеститори. В Германия през март 2020 г. беше въведен пакет от 750 милиарда евро за смекчаване на щетите от COVID-19, включително стабилизационен фонд за защита на местните фирми от чуждестранно поглъщане чрез директно участие в германски компании. [V] Германският министър на икономиката Петер Алтмайер предупреди чуждестранни инвеститори, както следва: „Казвам на всички онези хора в хедж фондовете и на други места, които с нетърпение очакват да придобият едни или други [германски фирми] на евтини цени – не се заблуждавайте, ние сме решени да стоим до нашите компании.“ [ vi] Германия впоследствие взе дял в разработчика на ваксини CureVac AG за 300 млн. евро след спекулации, че САЩ искат да купят компанията. [vii]

Други правителства направиха подобни публични изявления, изразявайки своята защита на местните инвеститори, предполагайки, че все по-често можем да видим как местните инвеститори се третират по-благосклонно от чуждестранните инвеститори – например:

  • На 18 април 2020 г. канадското правителство публикува своята декларация за политиката за преглед на чуждестранните инвестиции и COVID-19, която обяви „засилен контрол“ съгласно Закона за инвестициите в Канада на „преки чуждестранни инвестиции на всякаква стойност, контролиращи или неконтролиращи, в канадски фирми, които са свързани с общественото здраве или участват в доставката на критични стоки и услуги за канадци или за правителството “. [viii]
  • Урсула фон дер Лайен, председател на Европейската комисия, се обърна към всички държави-членки на ЕС през март 2020 г. със следния призив за действие: „Трябва да използвате всички опции за защита на критични европейски компании от чуждестранни поглъщания или влияние, които могат да подкопаят нашата сигурност и обществения ред“. [ix]
  1. Чадърна клауза: приемащата държава често не се ангажира да изпълни всички задължения, които дължи на инвеститора, за които преди това е държала да бъдат включени в договори между държавата и инвеститора.

Казус: това ще бъде особено важно, когато инвеститорът има споразумение или договор с държавата или държавна агенция, които са нарушени, например когато приемащата държава е взела мерки, свързани с COVID-19 в нарушение на договорите за обществени поръчки в публичния сектор с нарастване на потенциални искове за инвестиционни договори.

  1. Международен арбитраж: както е известно отдавна „няма право без средство за защита“. Това, което отличава защитата на инвестиционния договор от другите международни правни гаранции, е, че тя обикновено предлага на чуждестранния инвеститор, независимо дали е физическо или юридическо лице, възможността да заведе директно производство срещу приемащата държава. Може да има юрисдикция или предпоставки за допустимост, но тази способност да започне производство срещу държавата в неутрална обстановка съгласно международното право (и контрол) с влязло в сила решение е истинският пазител на чуждестранните инвестиции.

За всеки чуждестранен инвеститор, който е пострадал в резултат на държавни мерки, има два основни решения:

Първо, чуждестранните инвеститори, засегнати от държавни мерки в резултат на COVID-19, трябва да обмислят дали имат договорна защита и могат ли да търсят компенсация за претърпената загуба. [X]

Второ, бъдещите чуждестранни инвеститори трябва да гарантират, че те структурират своите  чуждестранни инвестиции, така че да се възползват от защитата на инвестиционния договор; да не го правиш би било неразумно. [xi]

Следващия път ще променим перспективата и ще ви разкажем какво е оръжието на законната власт пред иска на чуждестранни инвеститори.

[i] ICSID Дело № ARB / 07/30.

[ii] Вж. например Técnicas Medioambientales Tecmed, SA срещу Съединените мексикански щати (ICSID Дело № ARB (AF) / 00/2), в който трибуналът заяви, че „чуждестранният инвеститор очаква приемащата държава да действа последователно, без двусмислие и напълно прозрачно в отношенията си с чуждестранния инвеститор, за да може предварително да знае всички и всички правила и разпоредби, които ще управляват неговите инвестиции, както и целите на съответните политики и административни практики или директиви, за да може да планира инвестицията си и да се съобразява с такива разпоредби “(параграф 154, награда, 29 май 2003 г.). Вижте също Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. и S.C.Multipack S.R.L. срещу Румъния (дело ICSID № ARB / 05/20), където трибуналът заяви, че „държавата винаги може да промени законодателството си, като е наясно и по този начин взема предвид, че: (i) законните очаквания на инвеститора трябва да бъдат защитени; (ii) поведението на държавата трябва да бъде по същество по същество (напр. не произволно или дискриминационно); и (iii) поведението на държавата трябва да бъде процесуално правилно (напр. при спазване на надлежния процес и справедливото администриране) “(награда, 11 декември 2003 г., параграф 529).

[iii] ICSID Дело № ARB (AF) / 00/2.

[iv] D. Myers, Inc. срещу правителството на Канада (UNCITRAL), частична награда, 13 ноември 2000 г., параграф 252.

[v] Майкъл Нинабер, „Германия пуска пакет от 750 милиарда евро за борба с коронавируса“, ​​Thomson Reuters (23 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-germany- бюджет-idUSKBN21A2XU).

[vi] Гай Чазан и Джим Брансден, „Коронавирусната криза тласка Европа към националистически икономически обрат“, FT (26 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).

[vii] Наоми Креге, Германия се премества да осигури участие във разработчика на вирусни ваксини, Bloomberg (15 юни 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-06-15/germany-to -купете-23-залог-в-вирус-ваксина-разработчик-curevac).

[viii] „Декларация за политиката относно прегледа на чуждестранните инвестиции и COVID-19“ (уебсайт на правителството на Канада, 18 април 20, достъп до 24 март 2021 г., https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk81224.html).

[ix] Гай Чазан и Джим Брансден, „Коронавирусната криза тласка Европа към националистически икономически обрат“, FT (26 март 2020 г., достъп до 24 март 2021 г., https://www.ft.com/content/79c0ae80-6df1-11ea-89df -41bea055720b).

[x] Вижте нашето ръководство за схеми за държавна намеса COVID-19 на адрес: https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/03/gis_guide_5_-march_2021.pdf

[xi] Вижте нашето емпирично проучване: Корпоративно преструктуриране и защита на договорите за инвестиции на: https://www.biicl.org/projects/empirical-study-corporate-restructuring-and-investment-treaty-protections

Jo Delaney, Katia Finkel and Katia Contos-Джо Дилейни, Катя Финкел и Катя Контос

globalarbitrationnews.com