15.04.2022
Експертните доказателства често се използват в международния арбитраж. Експертите обикновено се назначават от страните, за да дават своето независимо мнение по въпроси извън компетентността на арбитражния съд, като например количества, отлагания и „чуждестранно“ право, като по този начин подпомагат арбитражния съд в процеса на вземане на решения.
Назначени от страните експерти срещу назначени от съда експерти
При международен арбитраж, обикновено има две основни категории експерти, които произтичат от двете основни правни системи: експерти, назначени от страните, които обикновено се срещат в юрисдикциите на общото право, и експерти, назначени от съда, които се използват по-често в юрисдикциите на гражданското право.
Експертите, назначени от страните, са норма в международния арбитраж. Експертите, назначени от съда, се появяват много по-рядко на практика, обикновено или в ситуации, когато страните не са назначили свои експерти, все пак арбитражният съд счита, че би се възползвал от експертен анализ, или в ситуации, при които страните са представили противоречиви експертни доклади.
На теория, страните също така имат възможността да назначат един общ експерт. Това е много рядко на практика, въпреки това, тъй като е много малко вероятно страните с конфликтни интереси да се споразумеят за един експерт.
Спорове, които обикновено изискват експертни доказателства в международния арбитраж
Арбитражните съдилища могат да се възползват от експертни доказателства в широк спектър от спорове, включително строителство, минно дело, стоки, както и енергийни спорове и други.
В 2018 Бележка на LCIA относно експертите по международен арбитраж, LCIA посочва, че „повечето, ако не всички,” от нейните регистрирани арбитражи включват използването на експерти, които „предлагат своя опит в безброй области, от селското стопанство до биотехнологиите, инженерство, и разбира се икономика и счетоводство.„
Експертните доказателства също са подходящи за изчисляване на обезщетения, които са критичен компонент на повечето арбитражни дела (можете също да се обърнете към нашия коментар към дали си струва да се води международен арбитраж за искове с малък материален интерес, т.е., искове на стойност по-малко от USD 50,000). Количествените експерти обикновено се назначават, когато са включени сложни изчисления или се изисква достъп до конкретна информация, например, данни за цените за определяне на пазарната цена в стокови арбитражи, обикновено отнасящи се до 1979 Закон за продажба на стоки, където за щетите prima facie се установява от разликата между договорната цена и пазарната цена на въпросните стоки (Виж раздел 50(3) и Раздел 51(3) от 1979 Закон за продажба на стоки).
Експертните доказателства понякога са оправдани и за въпроси от „чуждестранно“ право, т.е., правото на юрисдикция, в която членовете на арбитражния съд не са квалифицирани или с които не са запознати.
Кой може да бъде назначен за експерт по международен арбитраж?
Има няколко доставчици, както фирми, така и независими практикуващи, предлагащи експертни услуги за международни арбитражи за широк спектър от случаи. Адвокатът в международния арбитраж обикновено помага на страните да изберат и институират подходящ експерт за техния случай.
За консервативен избор, страна, която иска да институира експерт, може да се позовава на GAR 100 Expert Witness Firms’ Power Index публикуван от Global Arbitral Review, който изброява изтъкнати експертни фирми, като разглежда обема и стойността на изслушванията за последните две години и“влиянието на репутацията”. Например, в 2021, FTI Consulting, Compass Lexecon и Kroll стигнаха до върха 3. HKA, PwC и Deloitte LLC също са включени в индекса, наред с други фирми.
В края на краищата, това, което е най-важно, са отделните експерти, които са компетентни по въпроса. Независимите практики могат да бъдат еднакво компетентни и често са по-рентабилни в сравнение с по-старите, по-големи фирми.
Тъй като експертното доказателство обикновено е скъпо, страните понякога решават да заменят експертните доказателства с доказателствата на свидетел на факта, например, служител на страна, който притежава необходимите технически познания. Когато е възможно, това трябва да се избягва, тъй като арбитражните съдилища е малко вероятно да разчитат единствено на експертно мнение, предоставено вътрешно (на което по своята същност липсва безпристрастност), в сравнение с експертното заключение, предоставено от трета, независима партия. Това е в случай, че фактите не говорят сами за себе си и не изискват очевидно тълкуване, т.е., експертно мнение не се изисква, свидетел на факта може да изпълнява подобна роля като експерт, например за количествено определяне на загубите.
Има и по-добри начини за ефективно намаляване на разходите за международен арбитраж, като избор на рентабилен съвет, като се има предвид, че юридическите такси традиционно представляват по-голямата част от разходите за международния арбитраж.
Кой плаща за експерти по международен арбитраж?
Страните избират експерта, който желаят да назначат и заплащат неговите/нейните хонорари и разноски.Хонорарите на експерт, назначен от страната, не могат да бъдат обвързани с изхода на делото, с цел запазване на безпристрастността и независимостта на вещото лице.
Разумните разходи за експерт, назначен от страна, обикновено също се възстановяват от губещата страна. Страните обикновено поемат и разходите за експерта, назначен от съда. Например, раздел 37(2) от 1996 Закон за арбитража осигурява, в това отношение, че хонорарите и разноските на експерт, назначен от съда, се считат „разноски на арбитрите” и по този начин се заплащат от страните.
Какво прави експертът в международния арбитраж?
Назначените от страни експерти в международния арбитраж обикновено са длъжни да изготвят един или два експертни доклада (т.е., основен експертен доклад и, ако е необходимо, опровергателна експертиза) и да даде устни показания на последното заседание.
Писмените експертни доклади или се обменят едновременно, или се представят от всяка страна заедно с основните им становища. Освен това експертите трябва да се явят на последното заседание, за да дадат устни показания, да отговори на всякакви въпроси, които арбитражният съд може да има и да бъдат подложени на кръстосан разпит от защитника на противната страна.
На практика, експертите често са помолени да предоставят на последното изслушване кратко представяне на своя доклад, например, под формата на презентация на PowerPoint. Страните и съда могат също така да се споразумеят за експертно „гореща вана“, т.е., процедура, при която и двамата експерти предоставят доказателства едновременно, така че те да могат да участват в дискусия и да отговарят на въпроси паралелно както от арбитражния съд, така и от адвоката, вместо да бъде разпитвани отделно от адвокат.
Арбитражни закони и правила, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж
Както ще бъде обяснено по-долу, изглежда че, докато повечето арбитражни закони и правила съдържат специфични разпоредби за експерти, назначени от съда, тези закони и правила нямат специфични разпоредби за експерти, назначени от страните. Може също да се отбележи, че назначените от страните експерти често са регламентирани в разпоредби, които също се отнасят до свидетели на факти.
Свидетелите на фактите и експертите не се третират като равни, тъй като те служат за различни цели, т.е., свидетелите на фактите покриват пропуски в документалните доказателства, докато експертите покриват пропуските в техническите познания. Също, експертните доказателства имат, по принцип, по-голяма доказателствена стойност в сравнение със свидетелските показания, като се има предвид, че експертите обикновено са трети, независими страни, а свидетелите обикновено са представители или служители на страните.
В края на краищата, арбитражните съдилища обикновено имат право на преценка за достъп до допустимостта, силата и релевантността на представените от страните доказателства, било то експертни доклади, свидетелски показания или документи (виждам, например, раздел 34 от 1996 Английски закон за арбитраж, което предвижда, че „[аз]Съдът трябва да реши всички процесуални и доказателствени въпроси„).
1) Регулаторна рамка за експерти, назначени от страна
Въпреки че експертите рутинно се назначават от страни в международния арбитраж, национални арбитражни закони (Както и 1996 Английски закон за арбитраж) и арбитражните правила са или мълчаливи, или изглежда нямат точна процедурна рамка за назначените от страните експерти. Например, статия 25(2) (Установяване на фактите по делото) от 2021 Правила за арбитраж на ICC само имплицитно се позовава на правото на страните да назначават вещи лица, като предостави, че „съдът може да реши да изслуша свидетели, експерти, назначени от страните или всяко друго лице, в присъствието на страните, или в тяхно отсъствие, при условие че са надлежно призовани.” Подобни разпоредби се намират и в други видни за и институционални правила за арбитраж, като член 27(2) (доказателства) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила, статия 20(1) (Свидетели) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 33(1) (Свидетели) от 2017 Правила за арбитраж на SCC.
2) Нормативна рамка за експертите, назначени от трибунала
Въпреки че експертите, назначени от съда, са много по-рядко срещани на практика, отколкото експертите, назначени от страните, малко по-подробни разпоредби, отнасящи се до експерти, назначени от съда, се намират в националното законодателство (например, раздел 37 (Право на назначаване на експерти, Правни съветници или оценители) от 1996 Английски закон за арбитраж), както и в арбитражните правила, например, статия 21 (Експерт към Арбитражния съд) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 29 (Експерти, назначени от Арбитражния съд) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила.
Най- 2016 UNCITRAL Бележки за организиране на арбитражни производства също съдържат, в Забележка 15 (Експерти), допълнителни насоки за използването както на назначени от страните, така и от съда експерти.
Инструменти за меко право, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж
Липсата на цялостна регулаторна рамка за експертни доказателства (особено експерти, назначени от страна) се разглежда от инструменти с меко право, които съдържат по-подробни разпоредби за използването на експерти от повечето арбитражни закони и правила. Някои от тези инструменти с меко право са разгледани по-долу.
1) Правила на IBA относно доказателствата
Най- Правила на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж, които са били последно ревизирани в 2020 („Правила за доказване на IBA„), посочено в чл 5 (Назначени от страните експерти) и член 6 (Назначени от съда експерти) по-подробна процедура за използване на експертни доказателства в международния арбитраж. статия 5(2) от 2020 IBA Evidence Rules изброява какво трябва да бъде включено в експертен доклад, включително, inter alia, квалификацията на експерта, декларация за независимост, както и описание на метода, доказателства и информация, използвани от вещото лице, за да направи своите заключения. Докато правилата за доказване на IBA са инструмент с меко право (т.е., те нямат правно обвързваща сила, като правото на седалището на арбитража има, например), те са много уместни, тъй като отразяват преобладаващите практики в международния арбитраж, и арбитражните съдилища често се ръководят от тях или директно се позовават на тях в своите процедурни заповеди (можете също да прочетете нашия коментар за ревизии на 2020 версия на IBA Правилник за доказателства).
2) Практически насоки и протокол на CIArb за експерти
Упълномощеният институт на арбитрите (известен като CIArb) публикува и полезни Практически указания за експерти, назначени от страни и от съда („Насоки за CIArb„) който включва в Приложение I Протокол за използване на определени от страната експерти в международен арбитраж („Протокол CIArb„).
Насоки за CIArb дава насоки относно правомощията за назначаване на експерт (статия 1), как да се оцени необходимостта от експертни доказателства (статия 2), относно методите за представяне на експертни доказателства (статия 3), относно процедурните указания за вещи лица (статия 4) и за тестване на мненията на експертите (статия 5).
Протокол CIArb е структуриран по подобен начин на Правилата за доказване на IBA, но се прилага само за експерти, назначени от страна, и не обхваща експерти, назначени от съда. Протоколът CIArb се състои от осем члена, уреждащи, наред с другото, въпросите на независимостта (статия 4), привилегията (статия 5) и формата на декларацията на експерта (статия 8). Протоколът CIArb е предназначен“за допълване на правните разпоредби и институционалните или ad-hoc правила“ (предисловие, за. 1) и може да бъде прието или от арбитражния съд “изцяло или отчасти” или може да се използва като насока за приемане на процедури по поръчка (предисловие, за. 2.).
3) ASA – инструменти за арбитраж
Швейцарската арбитражна асоциация също публикува безплатно, интерактивна платформа, известна като ASA Arbitration Toolbox (виждам Въведение в ASA Arbitration Toolbox), а Шаблонен експертен доклад, съдържаща основна информация, която се включва в експертен доклад, както и Съвети за изготвяне на експертни доклади, първото от които е, че адвокатът първо трябва да се срещне с експерта, за да установи, че експертът подкрепя позицията на назначаващата страна.
Критика на експертни доказателства в международния арбитраж
1) Критика към определени от страните експерти
В арбитражната общност бяха изразени опасения относно независимостта и безпристрастността на назначените от страната експерти в международния арбитраж, като се има предвид, че назначените от страната експерти обикновено подкрепят позицията на назначаващата страна, и следователно те могат да се възприемат като „наети оръжия“ или допълнителни „застъпници“ за страните. Експертните доклади, изготвени в определени случаи, също са критикувани, че са дълги и хаотични (например, в комплекс строителни арбитражи, които обикновено са интензивни от факти), което води до увеличаване на разноските и забавяне на производството.
Противоречиви експертни мнения от противоположни експерти по едни и същи въпроси (които не са необичайни) може също да бъде контрапродуктивно и да подкопае самата цел да има експертни доказателства на първо място, които трябва да подпомагат арбитражния съд в процеса на вземане на решения.
Има, въпреки това, налични средства за намаляване на различията в експертните доклади, например, накарайте експертите да се срещнат и да изготвят съвместен списък от съгласувани/несъгласни точки (виждам статия 5(4) на 2020 Правила за доказване на IBA) или (да направим още една крачка напред) накарайте експертите да издадат съвместно изявление, и двете може да са продуктивни, макар и невинаги осъществими на практика.
2) Критика към експерти, назначени от съда
Назначените от съда експерти също са посрещнати със скептицизъм от страните, ето защо те могат да решат да назначат свои експерти, които да подкрепят техния случай. Появяват се и опасения по отношение на това дали арбитражният съд по същество делегира своята функция за вземане на решения на назначения експерт, което може да доведе до аргументи за оспорване на валидността и изпълнимостта на получената окончателна присъда, както и липсата на контрол от страна на страните върху разходите за такива експерти.
* * * *
В обобщение, назначените от страните експерти се използват много често в международния арбитраж, въпреки липсата на подробен регулаторен режим за назначените от страна експерти и продължаващите критики към използването на експертни доказателства като цяло. Честото назначаване на експерти е безспорно оправдано, за да се помогне на арбитражния съд да вземе решение по въпроси извън неговата компетентност, особено в светлината на броя на арбитражните спорове, които включват сложни технически, правни или квантови въпроси.
international-arbitration-attorney.com.